LA INTEGRACION DE LOS DISCAPACES:

DE LO NACIONAL A LO UNIVERSAL

Por: Juan Bolás Alfonso

Notario. Vicepresidente del Consejo del Notariado de la Unión Europea

Juan Bolas Alfonso

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Iº.- INTRODUCCIÓN 2

IIº.- ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DE LA MATERIA: LA CONVENCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006. 5

IIIº.- LA NUEVA SENSIBILIDAD 9

IVº.- CRITERIOS INSPIRADORES DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS: INTEGRACION Y AUTONOMIA. 10

VIIº.- CRITERIOS PARA LAS REFORMAS. 11

VIIIº.- EPILOGO 21

Iº.- INTRODUCCIÓN

La tónica general del Derecho Privado, hasta el siglo XX, ha sido la de buscar la

protección del discapaz. Buen ejemplo de ello es el Código Civil español que

centra su normativa en este campo en la guarda y custodia de la persona y bienes

del “incapacitado” a través del organismo tutelar o de la patria potestad

prorrogada. Y esta protección sólo se dispensa al incapacitado, es decir no al

incapaz sino al declarado judicialmente como tal. De donde resultan dos ideas

básicas:

La preocupación del legislador privado se centra en la protección pero no en

la integración de la persona discapaz en la sociedad.

Y se actúa como si, en general, los discapacitados formaran un colectivo

homogéneo, como si todas las personas que padecen alguna limitación,

especialmente intelectual, precisaran del mismo trato. Se utiliza la expresión

plena capacidad, que se tiene o no se tiene, cuando en realidad debería

atenderse a la idea de la “capacidad suficiente” para cada caso.

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Frente a ello, hoy es necesario hacer efectivo en el Derecho Privado el principio

constitucional sancionador de la igualdad de todas las personas y promover la

integración atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

La protección es necesaria pero el objetivo del legislador debe ser, además, la

integración. La integración, a diferencia de la rehabilitación, no es un problema

técnico, sanitario, sino que es un problema cultural, social, de “talante”. La

integración es lo contrario a la exclusión que opera por vía negativa, privando al

discapacitado de los derechos que otros tienen, o por vía positiva, atribuyéndole

un tratamiento especial “por ser diferente”.

Además, no sólo sorprende la regulación actual de la discapacidad en el Código

Civil sino el distinto tratamiento que la materia merece a los legisladores en

otros ordenamientos jurídicos. En rigor, como quiera que la persona es una

categoría universal, las normas que regulan las situaciones de discapacidad

deberían ser iguales para todas las personas, en todos los ordenamientos. ¿Por

qué no es así? La respuesta es tan sencilla como dolorosa, hoy por hoy estamos

aún lejos de conseguir el reconocimiento real de la plenitud de derechos de las

personas que sufren algún tipo de discapacidad. Existe una carga histórica difícil

de superar. Bastaría recordar las previsiones del Derecho Romano sobre la

incapacidad así como los ambientes históricos-culturales en los que la

discapacidad se ha contemplado como una carga y/o un castigo.

Añádase a lo dicho que influye aquí notablemente el egoísmo y la falta de

solidaridad. No se tiene conciencia de que se trata de una materia que nos

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afecta a todos, sin excepción. Hoy, a las deficiencias aparecidas desde la más

tierna infancia se le suman otras muchas como las generadas por los accidentes

de tráfico y laborales, por las enfermedades cardiovasculares, por el Alzheimer,

por el alargamiento de la vida, etc.

Quien piense que el tema no le afecta es un iluso. Es una problemática

universal que, a diferencia de otras materias del Derecho Civil, siempre tendrá

vigencia pues no en vano el Derecho Civil es “el Derecho de la Persona”.

Afortunadamente las cosas están cambiando. Vivimos una época de mayor

sensibilidad. Poco a poco ha ido calando en la sociedad el respeto a los derechos

humanos, sin excepción, plasmado en la generalidad de las Constituciones de las

democracias actuales. Buen ejemplo de ello fue la declaración del año 2003

como año europeo de las personas con discapacidad.

Hoy el objetivo es claro, hay que lograr cambiar el destino de las personas que

sufren algún tipo de discapacidad, porque un futuro mejor para las personas con

discapacidad significa un futuro mejor para todos.

Y la política legislativa en materia de discapacidad ha de estar inspirada, en los

principios fundamentales de respeto a la dignidad humana y a la libertad

individual y de solidaridad e integración social.

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El concepto social de la discapacidad, entendida como limitación, debe

transformarse en concepto jurídico, en el sentido de forma especial de ejercer

la capacidad.

Deben modificarse los ordenamientos jurídicos en lo relativo a: la capacidad

jurídica y de obrar; las instituciones de guarda y protección; el ejercicio de

derechos fundamentales por parte de las personas con discapacidad; los

mecanismos jurídico-privados de protección patrimonial de las personas con

discapacidad; una mayor flexibilidad del Derecho sucesorio etc.

IIº.- ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DE LA MATERIA: LA CONVENCIÓN DE LA

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006.

Según quedó dicho, resulta imprescindible que las legislaciones modernas

distingan entre la discapacidad física y la intelectual, ofreciendo respuestas

distintas a situaciones distintas partiendo del principio de pleno reconocimiento

de la igualdad y personalidad de todos los seres humanos. Durante siglos los

legisladores han utilizado un mismo idioma, hipócrita e insolidario, pues no

interesaba la integración sino sólo la protección de la persona y, sobre todo, de

los bienes. La sociedad del siglo XXI no puede seguir utilizando el mismo

lenguaje y adoptando la misma actitud.

El aldabonazo lo han dado las Naciones Unidas. En efecto, la aprobación por la

Asamblea General de Naciones Unidas de la Convención sobre los derechos de las

personas con discapacidad el 13 de Diciembre de 2006 –Resolución

A/RES/61/106- implica la apertura de un camino de cambios para promover,

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proteger y garantizar el pleno disfrute , en igualdad de condiciones , de todos los

derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con

discapacidad , y promover el respeto de su dignidad inherentes. La entrada en

vigor de la Convención (el 12 de mayo de 2008) ha de suponer para todos los

Estados Partes un impacto en sus ordenamientos jurídicos internos que se

presume importante.

El Convenio y su protocolo facultativo entraron en vigor el 8 de Mayo de 2008. Se

trata de la primera vez que la Comunidad Europea firma un tratado específico de

las Naciones Unidas sobre derechos humanos.

En este breve comentario nos centraremos en el artículo 12 de la Convención,

que, en lo que aquí interesa, dice que :

“1.- Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen

derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen

capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los

aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el

ejercicio de su capacidad jurídica”.

Esto implica una tarea compleja y delicada de reforma legislativa que exige ir

paso a paso. El proceso debe ser el siguiente:

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1- Acuerdo sobre los objetivos a lograr, partiendo de que todas las personas

son iguales, con los mismos derechos, pero que para la efectividad de su

reconocimiento y ejercicio hace falta la adopción de medidas desiguales

2- Examen de las legislaciones actuales

3- Detectar las lagunas y las insuficiencias de las legislaciones vigentes.

4- Elaborar propuestas de reforma.

La Convención, ya en vigor, es un instrumento jurídicamente vinculante para los

Estados firmantes, lo que implica la necesaria revisión y adaptación de la

normativa vigente al contenido de la misma.

Dicha revisión normativa debe hacerse teniendo siempre presente el concepto de

discapacidad en sentido amplio, considerando por tanto las diferentes

discapacidades existentes, su grado, así como su naturaleza, que puede variar a

lo largo de la vida por diferentes causas.

Según el articulo 1 de la Convención “las personas con discapacidad incluyen a

aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a

largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su

participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las

demás….”, siendo el objetivo de la Convención “promover, proteger y asegurar

el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y

libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el

respeto de su dignidad inherente.”

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Este propósito constituye el fundamento de toda actuación orientada a adaptar

los ordenamientos jurídicos a los parámetros de esta nueva norma y que el paso

de la desigualdad real a la igualdad jurídica sea verdaderamente efectivo.

El citado artículo 12 de la Convención se refiere a la igualdad como persona ante

la ley, que implica el reconocimiento en todas partes de la personalidad, así

como de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en el

ejercicio de la misma, proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la

persona, que proporcionen salvaguardias proporcionales, adecuadas y efectivas.

Precisamente, la atención específica a la diversidad de las personas y a sus

circunstancias requiere a fin de poder adaptar el contenido de la Convención

tener en cuenta las diferentes situaciones, muy especialmente en relación con la

discapacidad psíquica.

En efecto, la discapacidad psíquica se divide en enfermedad mental y

discapacidad intelectual pudiendo en algunos casos confluir. Ambas constituyen y

dan lugar a un colectivo de personas con discapacidad susceptibles de que su

capacidad de obrar pueda ser modificada en función de la medida en que se vea

afectado su autogobierno.

Por todo ello, las reforma de los ordenamientos jurídicos nacionales en materia

de discapacidad deberá atender a los objetivos marcados por la Convención de la

ONU, lo que significa que el sistema jurídico-social a implantar debe dar garantía

a todas las situaciones, debiendo primarse, siempre que sea posible, la

modificación de la capacidad parcial mediante apoyos concretos y

temporales, pero sin ignorar las situaciones más severas que, siendo

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excepcionales, requerirán para el ejercicio de sus derechos y la protección de los

intereses de las personas en determinados actos, la modificación total de la

capacidad de obrar, su sustitución y no un mero apoyo.

IIIº.- LA NUEVA SENSIBILIDAD

La Convención de la ONU es una manifestación clara de la nueva sensibilidad

social en relación con la discapacidad.

Aunque queda mucho por hacer, ciertamente, el cambio de mentalidad que se

está produciendo hacia las personas con discapacidad, en relativamente poco

tiempo, es notable. Creo que pocas cuestiones han experimentado una evolución

tan rápida en el tiempo y a la vez tan trascendental como las que hacen

referencia a la discapacidad, a todo lo que la rodea y, en especial, a las personas

afectadas por ella.

La cuestión reviste especial trascendencia por sí misma, en consideración a las

personas que padecen algún tipo de anomalía o deficiencia física o psíquica, que

hasta tiempos recientes han sufrido una especie de postergación y apartamiento

social que hoy día nos resulta sorprendente pero que todavía hay que superar en

no pocas ocasiones. La lucha contra la mentalidad hasta hace poco imperante

continúa, porque no es fácil vencer obstáculos y superar prejuicios, a veces muy

arraigados, en la sociedad.

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De la consideración de los discapacitados como unas personas enfermas, a las

que se les tenía apartadas de la vida social, incluso ocultas en muchas ocasiones,

que debían someterse a tratamiento médico para superar su deficiencia y

adaptarse a la forma de vida existente en la sociedad, se ha pasado a una

consideración de las personas con discapacidad que tiene presente ante todo su

dimensión humana y personal, que parte de una situación de desventaja social

que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus

necesidades y no al revés, y que está basada en la dimensión universal de los

derechos fundamentales de la persona. Se ha pasado, en suma, de un modelo

médico o rehabilitador a un modelo social o integrador, en el que la integración

social de las personas con discapacidad, en todos los órdenes, a todos los niveles

y en pie de igualdad, es el objetivo esencial.

IVº.- CRITERIOS INSPIRADORES DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS: INTEGRACION Y

AUTONOMIA.

A mi juicio, la idea clave es la de integración, la integración del discapacitado,

pero integración en todos sus sentidos, social, cultural, laboral, etc, en pie de

igualdad y sin discriminación alguna.

Como acabo de indicar, en mi opinión, en el mundo de la discapacidad la idea

clave es la integración, pero si bien esta idea es la central y la más importante

no es la única a tener en cuenta pues tiene también gran relevancia, en este

movimiento en torno a la discapacidad al que asistimos, la idea de la autonomía

de la persona con discapacidad. Ello es así porque la completa integración social

de los discapacitados, en condiciones de absoluta igualdad, no discriminación y

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accesibilidad universal, debe producirse fomentando y promoviendo la activa

participación de la persona con discapacidad para el logro de aquel objetivo, de

modo que su consecución lleve consigo también el logro de la autonomía e

independencia de vida, en todo lo que sea posible, para el desarrollo de la propia

personalidad.

VIIº.- CRITERIOS PARA LAS REFORMAS.

Coherentemente con lo expuesto hasta ahora, los criterios que deberán inspirar

las reformas de los ordenamientos jurídicos nacionales son los derivados del

análisis de la realidad social, de su casuismo, y, por supuesto, de la Convención

de la ONU.

a) La flexibilidad impuesta por el necesario casuismo.

Hay que partir del reconocimiento de la capacidad en toda persona y del

necesario apoyo para su ejercicio, siendo la sustitución un último recurso ante

casos extremos.

No debe partirse de la idea de incapacidad sino de la de modificación de la

capacidad.

Y debe admitirse la idea de la capacidad legal suficiente para determinados

actos concretos en función de la situación y circunstancias físicas, psíquicas y

ambientales de las personas.

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Por ello, es preciso modificar la distinción clásica, tajante, entre la capacidad

jurídica y la capacidad de obrar.

Y debe atenderse preferentemente a la situaciones de discapacidad psíquica o

intelectual y su incidencia en la capacidad, separándola claramente de la

discapacidad física que únicamente por razones de movilidad, accesibilidad y

comunicabilidad pueden generar situaciones de capacidad debilitada. En otras

palabras, la discapacidad física presenta unos problemas distintos a las

deficiencias de la capacidad de obrar en Derecho, problemas que deben tener

sus soluciones específicas.

Actualmente, desde el punto de vista científico, el avance de la ciencia médica

ha impulsado una nueva visión de la discapacidad psíquica o intelectual que debe

influir en el punto de vista jurídico de la capacidad de obrar.

La discapacidad intelectual no debe ser contemplada globalmente, como un

supuesto único que debe recibir un mismo y único tratamiento. Debe

dispensársele una atención singularizada que tenga en cuenta el contexto en que

la persona discapacitada se desenvuelve y vive, pues las circunstancias que le

rodean influyen decisivamente en su comportamiento y desarrollo.

Dicho de otra forma, no hay un estándar de capacidad, la capacidad es

graduable, se tiene más capacidad para unas cosas que para otras, por ello, la

capacidad y cualidades de la persona discapacitada han de ser consideradas en

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cada caso, ya que pueden evolucionar favorablemente de forma progresiva

mediante su integración y participación en todos los órdenes y a todos los

niveles, desarrollando su propia personalidad y autonomía.

Y desde la óptica jurídica, toda reforma del Derecho Privado en esta materia

debe partir de la constitucionalización del tratamiento de la discapacidad

intelectual, es decir, de la consagración constitucional de un catálogo de

derechos fundamentales de la persona y de una serie de valores, principios y

criterios orientadores, dado el carácter normativo de la Constitución y de su

aplicación directa por jueces y tribunales. Principios contemplados en la

Constitución Española de 1978 como la dignidad de la persona y el libre

desarrollo de su personalidad (artículo 10.1), la igualdad (artículos 9.2 y 14 ya

citados), la protección (artículos 49 y 50 CE), representan el nuevo paradigma

de la discapacidad conforme al cual debe ésta ser contemplada y tratada. En

definitiva, la discapacidad es una cuestión de derechos humanos.

b) El referente legislativo.

Como referente legislativo debe tenerse presente la tantas veces citada

Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

en vigor desde el 3 de mayo de 2008, que supone un hito histórico para más de

650 millones de personas en el mundo, al situar la discapacidad en el plano de

los derechos humanos.

Ahora bien, si para los países más avanzados en el ámbito de la discapacidad la

Convención significa un paso trascendental para las personas con discapacidad y

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sus familias, para los países menos desarrollados en este campo, la Convención

ha de suponer un antes y un después para este colectivo.

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, debe provocar un cambio social que garantice “el promover,

proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los

derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con

discapacidad”.

Ya hemos avanzado algunas reflexiones sobre el alcance y significado de la

Convención, pero, por su importancia, no está de más que ampliemos nuestro

comentario anterior. Así, sin ánimo exhaustivo, pasamos a señalar algunas de las

características más notables de dicha Convención.

Propósito de la Convención y definición de la discapacidad.

De acuerdo con el artículo 1º:

“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el

goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y

libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover

el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias

físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar

con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la

sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

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1) Principios generales.

Revisten enorme importancia y están contenidos en el artículo 3º:

a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la

libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las

personas.

b) La no discriminación.

c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.

d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con

discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.

e) La igualdad de oportunidades.

f) La accesibilidad.

g) La igualdad entre el hombre y la mujer.

h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con

discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

2) La toma de conciencia.

La Convención se refiere a lo que ella misma denomina “Toma de conciencia “

sobre la discapacidad, traduciéndolo en obligaciones para los Estados Partes, ya

que estos se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes

para:

a) sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor

conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto

de los derechos y la dignidad de estas personas.

b) luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas

respecto de las personas con discapacidad. Incluidos los que se basan en el

género o la edad, en todos los ámbitos de la vida.

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c) promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones

de las personas con discapacidad.

c) La capacidad jurídica en la Convención.

Especial mención merece el tema de la capacidad jurídica en la Convención y en

especial el artículo 12 ya citado anteriormente porque, visto el concepto

descriptivo de las personas con discapacidad que contiene el artículo 1º de la

Convención, la cuestión más relevante es la relativa a la capacidad jurídica,

cuestión que fue objeto de arduos debates en el proceso de elaboración del texto

de la Convención.

En efecto, el tema de la capacidad jurídica fue la cuestión principal y más

delicada, hasta el punto de que su discusión puso en peligro la adopción misma

del texto final de la Convención.

Como era de esperar, la discusión se centró en la clásica distinción entre

capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Según lo estudiado en la parte general del Derecho Civil, conforme a la

concepción imperante en los países occidentales, la capacidad jurídica es la

aptitud que posee toda persona para ser sujeto de derechos y deberes mientras

que la capacidad de obrar es la aptitud de la persona para actuar eficazmente en

el ámbito jurídico. La capacidad jurídica no es más que expresión de la igualdad

y dignidad de la persona y, por tanto, es la misma durante toda la vida. Es la que

hace al hombre sujeto de Derecho, reflejo de su personalidad y en nada se ve

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afectada por las circunstancias personales del individuo. Por ello, la capacidad

jurídica no se concede, es una necesidad derivada de la misma personalidad

humana.

En cambio, si la capacidad jurídica es el reflejo directo de la personalidad, la

capacidad de obrar la presupone, pero exige un mínimo de madurez en el sujeto

para cuidar de su persona y bienes. De ahí que la capacidad de obrar frente a la

capacidad jurídica admita graduaciones, porque no son iguales las condiciones de

madurez en todas las personas, o si se quiere, su capacidad de entender y

querer.

Pues bien, al discutirse la redacción del artículo 12 de la Convención, mientras

algunos países defendían el pleno reconocimiento y garantía tanto de la

capacidad jurídica como de la de obrar para las personas con discapacidad, otros

preferían una referencia exclusivamente a la capacidad jurídica sin ninguna

mención a la capacidad de obrar. En el primer grupo se encontraban los países

occidentales tanto de Europa como de América, y al frente de los mismos la

Unión Europea; en el otro grupo estaban los países islámicos, China y Rusia.

La solución de compromiso en la redacción del texto propuesto por el Comité

Especial de Naciones Unidas tuvo que incluir una novedosa “nota a pie de

página” del artículo 12 con la siguiente redacción: “En árabe, chino y ruso, la

expresión capacidad jurídica se refiere a la capacidad jurídica de ostentar

derechos, no a la capacidad de obrar”. Con este peculiar sistema quedaba

reflejada en el convenio la enorme distancia que separa ambas mentalidades,

una abierta a los derechos en su más amplio sentido a favor de las personas con

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discapacidad, tanto en su titularidad jurídica como en su ejercicio práctico, y

otra atribuyéndoles en teoría la titularidad formal de los derechos pero

reservándose para su legislación interna la regulación en la práctica del ejercicio

de tales derechos por estas personas.

Al final, se suprimió dicha nota en el texto definitivo que fue aprobado por la

Asamblea General, y el artículo en cuestión quedó redactado de la siguiente

forma:

“Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen

derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen

capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los

aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el

ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio

de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas

para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en

materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas

relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la

voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses

ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las

circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y

que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un

órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias

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serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e

intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el

derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las

demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos

económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,

hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las

personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera

arbitraria.”

Vemos pues que el precepto distingue claramente los dos conceptos clásicos de

capacidad jurídica y capacidad de obrar, referidos preferentemente a las

personas con discapacidad intelectual o psíquica, ya que las personas con

discapacidad física, incluso sensorial en sus manifestaciones menos severas, no

tienen problema en cuanto a su capacidad civil, si bien la posibilidad práctica y

real de llevarla a cabo puede tropezar con dificultades de movilidad y

accesibilidad.

La cuestión se centra pues en los discapacitados psíquicos, distinguiendo dentro

de este grupo según el grado de la discapacidad. Y, siguiendo la concepción

doctrinal imperante en los países occidentales, que impuso con tesón

fundamentalmente la Unión Europea, el artículo 12 distingue esos dos conceptos

o acepciones de la capacidad.

Los dos primeros apartados se refieren al reconocimiento de la capacidad

jurídica de estas personas en condiciones de igualdad en todos los aspectos de la

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vida. A su vez, el apartado último, el quinto, también se refiere a la capacidad

jurídica, pues menciona en general el derecho de propiedad, y en concreto el

que se deriva de la herencia, reconociendo el derecho de las personas con

discapacidad a ser propietarias y heredar bienes como los demás, con todo lo que

es accesorio del mismo (gestión personal de sus propios asuntos económicos,

acceso en igualdad de condiciones a la financiación bancaria, etc). El último

inciso de este apartado da idea de la situación de los derechos de las personas

con discapacidad en algunos países al decir que “ los Estados Partes velarán por

que dichas personas no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

En cambio, los apartados tercero y cuarto, seguramente los más polémicos de la

Convención, hacen referencia a la capacidad de obrar pues hablan de “el

ejercicio de la capacidad jurídica”, para el cual los Estados Partes adoptarán las

medidas pertinentes que proporcionen a las personas con discapacidad el

necesario apoyo (apartado tercero).

Llegado a este punto, tendremos que reconocer que estamos en presencia de una

disposición de vanguardia que impone obligaciones a los Estados, que en su gran

mayoría, deberán reformar la legislación doméstica sobre capacidad jurídica,

reformas en las que el tradicional modelo de la capacidad, basado en la

“sustitución” de la persona discapacitada, debe dar paso al modelo de

derechos humanos basado en la dignidad intrínseca de todas las personas que

recoge la Convención, y que aboga por un sistema de “apoyo”.

d) Los principios generales del Derecho.

1º- La presunción de capacidad.

Juan Bolas Alfonso

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Existe, en todo caso, la presunción de capacidad a favor de la persona, de modo

que en Derecho se supone la existencia de capacidad suficiente en el sujeto a

menos que se pruebe lo contrario. La presunción de capacidad opera incluso a

favor de la persona con discapacidad que posteriormente a la realización del

acto o contrato es incapacitada judicialmente.

2º.- El principio general del Derecho del mayor interés de la persona con

discapacidad.

En virtud del principio general de preferencia del interés de la persona con

discapacidad no sólo habrá que tener siempre presente dicho interés en la

resolución de los asuntos que afecten a las personas con discapacidad, sino

que, además, deberá tener preferencia en determinadas ocasiones frente a

otros intereses que puedan concurrir.

Así como en la esfera de los menores de edad en el Derecho comparado se ha

venido utilizando expresiones como “L’intérét supérieur de l’enfant”, “The best

interests of the child” o “Der Kindeswohl”, en el ámbito de la discapacidad ha

hecho fortuna en el mundo anglosajón la expresión “incompetent’s best

interest”, que podría trasladarse a nuestro idioma como el “mayor interés del

discapacitado”.

VIIIº.- EPILOGO

Iº.- Es evidente que en el siglo XXI, la visión de la discapacidad tiene un cariz

muy distinto al que era característico de épocas anteriores. La “toma de

conciencia”, como la denomina el artículo 8 de la Convención, ha sido

espectacular; aún así, falta mucho camino por recorrer para la completa y

efectiva conciencia se afiance.

Juan Bolas Alfonso

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Pero de lo que no cabe duda es que los nuevos paradigmas de la discapacidad

están influyendo de forma decisiva en materia de capacidad de obrar vista por la

comunidad en general, y por la comunidad científica en particular, por los

profesionales del Derecho y por el mismo legislador, que va adaptando las leyes a

la realidad social que se impone. Se tiende a suavizar las exigencias de

sustitución o representación legal de estas personas en la actividad jurídica que

puedan desarrollar, aumentando la iniciativa mediante medidas de apoyo y

complemento de capacidad, lo que además está más conforme con la dignidad de

la persona y el libre desarrollo de su personalidad.

Habrá que ponerse de acuerdo en un concepto general de discapacidad a cuyo

efecto puede ser útil, como punto de partida el criterio del porcentaje de

disminución de las “capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”, refiriendo tal

disminución a las “posibilidades de integración educativa, laboral o social” del

discapacitado.

El objetivo de la reforma impulsada por la Convención debe ser no sólo la

protección sino la integración y el fomento de la autonomía. La integración

social y laboral se va consiguiendo poco a poco, pero se echa de menos la

integración jurídica de los discapacitados, su participación no sólo en la vida

social, laboral, educativa, etc., en las mismas condiciones que cualquier persona

y sin discriminación alguna, sino también su intervención en las decisiones de

tipo patrimonial –y no sólo personal- que le afectan en su vida corriente, en lo

que le afecta o puede afectarle. La integración tiene que ser en todos los

aspectos de la vida ordinaria, y esto habrá que tenerlo muy en cuenta a la hora

de interpretar la capacidad suficiente para ello. En este sentido insisto de nuevo

en que no hay propiamente un estandar de capacidad, todas las personas tienen

más capacidad para unas cosas que para otras por lo que hay que estar al caso

Juan Bolas Alfonso

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concreto y a las circunstancias del entorno en el que la persona se integra. Por

ello, por ejemplo, en el ámbito procesal, no deben tratarse de la misma forma

los distintos supuestos que pueden presentarse, así, piénsese, que no es lo mismo

la situación de una persona discapacitada psíquica de nacimiento que vive con

sus padres, que la de una persona mayor con demencia senil rodeada de

familiares y de bienes susceptibles de ser vendidos.

El sistema legal debe dar cobertura a todas las situaciones, debiendo primarse,

siempre que sea posible, la modificación de la capacidad parcial mediante

apoyos concretos y temporales, pero sin ignorar las situaciones más severas que,

siendo excepcionales, requerirán para el ejercicio de sus derechos y la

protección de los intereses de las personas en determinados actos, la

modificación total de la capacidad de obrar, su sustitución y no un mero apoyo.

Para ello es preciso idear formas de protección aún más flexibles, temporales,

revisables y voluntarias, tendentes más a las atenciones de la persona que a las

del patrimonio y a ayudarle a tomar y realizar decisiones adecuadas más que a

privarle de capacidad.

La tendencia señalada es mundial.

El objetivo ha de ser el de lograr el equilibrio entre el libre desenvolvimiento de

las personas con discapacidad en sus derechos y libertades, con pleno respeto a

su autonomía personal, suavizando en consecuencia los mecanismos de

representación y aumentando los de asistencia o apoyo, y por otro lado la

también necesaria seguridad jurídica que debe existir en esta materia, de tal

modo que al mismo tiempo que se respetan los derechos y la autonomía de las

Juan Bolas Alfonso

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personas con discapacidad se disminuyan al máximo los casos conflictivos y los

contenciosos ante los Tribunales de Justicia.

Confiemos que los políticos y los legisladores nacionales tengan la decisión y la

sensibilidad que hace falta para que los criterios plasmados en la Convención

sean pronto una magnífica realidad a nivel mundial, dándose el paso definitivo

en el tratamiento jurídico y social de todo lo relativo al desarrollo, protección e

integración de las personas que sufren alguna discapacidad.

Juan Bolás Alfonso

Notario. Vicepresidente del Consejo de Notariado de la Unión Europea.