A. REPORTES 1. Condena en el caso del

“Asesino de la maleta”

2. Polémica en Italia por muerte de una bebé olvidada en un automóvil

B. JURISPRUDENCIA

DESTACADA Derecho al plazo razonable en el proceso penal

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA La tipicidad en el delito de abuso de autoridad

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS Precedentes judiciales y constitucionales

BOLETÍN N.º 24 30 de mayo de 2011

CONDENA EN EL CASO

� HECHOS El 16 de agosto de 2007 el cuerpo de JANA CLAUDIA GÓMEZ

fue hallado sin vida por unos pescadores, en el interior de una maleta que varó en la orilla de la playa Las Cascadas de Barranco. Las investigaciones señalaron que el responsable de la muerte era su esposo, el ciudadano norteamericano WILLIAM TRICKETT

denominado por los medios como el “asesino de la maleta”. Asimismo, se determinó investigar a cómplice de TRICKETT SMITH

a TRICKETT y MUÑOZ a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de GÓMEZ MENÉNDEZ. Sobre ello, este pescador explicó que prestó sus servicios en el 2007, transportándolos mar adentro, porque ellos indicaron que querían arrojar libros bajo un “ritual de buena suer El 23 de mayo último, TRICKETT

para Reos en Cárcel, que lo condenó a 31 años de pena privativa de libertad por el asesinato de su esposa, además del pago de 60 mil nuevos soles como reparación civil a favor de los deudos de su víctima. La sentencia anticipada para el norteamericano fue posible debido a que se acogió a la figura jurídica de la conclusión anticipada. La sala continuará con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el crimen de la joven trujillana que se declararon inocentes: PEREDA, acusada de complicidad en el delito de parricidio; y SOLANO, procesado por encubrimiento real. Para quienes, la Fiscalía ha solicitado 15 y 4 años de pena privativa de la libertad, respectivamente. CÉSAR NAKAZAKI [abogado de fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

∗ Por Christian Vergara y Cecilia Madrid.

REPORTES

ONDENA EN EL CASO “ASESINO DE LA MALETA”

El 16 de agosto de 2007 el cuerpo de ÓMEZ MENÉNDEZ

fue hallado sin vida por unos pescadores, en el interior de una maleta que varó en la orilla de la playa Las Cascadas de Barranco.

aciones señalaron que el responsable de la muerte era su esposo, el ciudadano norteamericano

RICKETT SMITH, denominado por los medios como el “asesino de la maleta”.

Asimismo, se determinó investigar a CECILIA MUÑOZ PEREDA, MITH; y a JUSTO SERVIGÓN, por haber llevado mar adentro a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de

. Sobre ello, este pescador explicó que prestó sus servicios en el 2007, transportándolos mar adentro, porque ellos indicaron que querían arrojar libros bajo un “ritual de buena suerte”.

RICKETT SMITH fue sentenciado por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel, que lo condenó a 31 años de pena privativa de libertad por el

nato de su esposa, además del pago de 60 mil nuevos soles como reparación civil a favor de los deudos de su víctima. La sentencia anticipada para el norteamericano fue posible debido a que se acogió a la figura jurídica de la

la continuará con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el crimen de la joven trujillana que se declararon inocentes: MÓNICA C

, acusada de complicidad en el delito de parricidio; y JUSTO Jpor encubrimiento real. Para quienes, la Fiscalía ha solicitado

15 y 4 años de pena privativa de la libertad, respectivamente.

[abogado de TRICKETT] anunció que apelará la sentencia con el fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

Christian Vergara y Cecilia Madrid.

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”∗

como presunta por haber llevado mar adentro

a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de . Sobre ello, este pescador explicó que prestó sus servicios en el

2007, transportándolos mar adentro, porque ellos indicaron que querían arrojar

sentenciado por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel, que lo condenó a 31 años de pena privativa de libertad por el

nato de su esposa, además del pago de 60 mil nuevos soles como reparación civil a favor de los deudos de su víctima. La sentencia anticipada para el norteamericano fue posible debido a que se acogió a la figura jurídica de la

la continuará con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el CECILIA MUÑOZ

JOSÉ SERVIGÓN

por encubrimiento real. Para quienes, la Fiscalía ha solicitado

] anunció que apelará la sentencia con el fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

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caso; ello a pesar de la sentencia anticipada redujo en 4 años la acusación formulada por la Fiscalía, donde se solicitaba 35 años de pena privativa de libertad para el norteamericano. Frente a lo dispuesto por la Sala, el abogado de la familia GÓMEZ MENÉNDEZ, se ha pronunciado en contra de la aplicación de la conclusión anticipada, afirmando que:

- “Con ello la defensa estaría buscando una reducción en la pena que podría ser establecido en un sexto de la pena”

- “Existen suficientes elementos para demostrar la culpabilidad del estadounidense, en parte, gracias al trabajo que realizaron agentes del FBI en Estados Unidos quienes allanaron el domicilio de TRICKETT y descubrieron en su computadora correos comprometedores”.

- En ellos “se evidencia los correos que sostuvo con MÓNICA MUÑOZ en el

que le requería que ubicara en Perú un lugar donde pueda alquilar botes y paseos nocturnos en el mar”1.

� ANÁLISIS DEL CASO 1. De los tipos penales imputados Con relación a la condena, vía conclusión anticipada, de TRICKETT SMITH por la comisión del delito de parricidio (art. 107 del CP), no existiría mayor discusión en base a los elementos recogidos en prensa, en la medida que este ilícito se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo que tiene tales cualidades2. Sobre el particular, el reproche penal a TRICKETT SMITH se sustentará en la vinculación con la víctima, pues como se llegó a conocer a través de las noticias, el norteamericano contrajo matrimonio con GÓMEZ MENÉNDEZ 4 meses antes de darle muerte. Lo que significa que la cualificación especial3 exigida en el tipo penal de parricidio para el agente activo ha sido cumplida. Ahora bien, el análisis en este extremo del reporte pretende abordar los aspectos más relevantes vinculados al título de imputación de los otros dos procesados que aún continuarán en juicio oral.

1 Fuente: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuperiorlimapjcs/s_corte_superior_lima_utilitarios/as_home/as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/csjli_n_audiencia_william_tricket_190511 2 SALINAS SICHA, Ramiro. “Derecho penal Parte especial”, Idemsa, Lima - 2004, p. 77. 3 La cualificación especial determina que estemos ante un caso de un delito especial de carácter impropio. Lo que significa que, en relación a lo primero, éste limita la posibilidad de autoría solo a un determinado círculo de autores (ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino) y, en relación a lo segundo, que el elemento especial de autoría agrava la penalidad de un delito común (para este caso con el de homicidio simple).

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Con relación a Cecilia MUÑOZ, si bien es cierto, las citadas fuentes noticiosas no indican en qué consistió exactamente el acto de complicidad para la configuración del delito de parricidio, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones:

- Como se sabe, el art. 25 del CP define al cómplice como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho punible” [por consiguiente] A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”4. En esta medida, en el caso planteado se tendrá que determinar si el comportamiento de Cecilia MUÑOZ fue posterior o no a la etapa de consumación del delito de parricidio.

En el hipotético caso que Cecilia MUÑOZ solo hubiese facilitado el traslado de la maleta que contenía el cuerpo sin vida de GÓMEZ MENÉNDEZ a alta mar, su comportamiento no podrá ser calificado como complicidad en el delito de parricidio por ser posterior a la etapa de su consumación. Aunque ello, no será impedimento pueda darse otro tipo de valoración de dicha conducta como se verá más adelante

- En el delito de parricidio, se denomina intraneus a quien posea la calidad especial exigida para ser autor, en cambio, quien no posee esa característica especial de autoría se le denomina extraneus. Esta distinción nos lleva a preguntarnos ¿Si un extraneus podrá ser cómplice en un delito especial? Específicamente en el caso planteado ¿Cecilia MUÑOZ podría responder como cómplice de un delito especial en el que no reúne la calidad exigida al autor? Al respecto, partiendo de lo prescrito por el art. 26 del CP, ello impide la comunicabilidad de las cualidades o circunstancias especiales que afectan la responsabilidad del autor (el injusto). De manera que, en los delitos especiales configurados materialmente como delitos de infracción de deber5 no será posible comunicar este deber institucional que posee el intraneus a quien no lo tiene (extraneus), en tanto, convertiría a este último en autor. Sin embargo, el aporte que realiza el extraneus no necesariamente será de carácter neutro sino que también se le puede imputar el suceso, claro está que el fundamento será otro. Cuando el extraneus actúa en unión con un “intraneus”, su castigo no se sustentará en la vulneración de la institución positiva que posee este obligado especial, sino en la prohibición contenida en las reglas de participación delictiva que amplían el tipo penal y que se encuentran descritas en la Parte

4 ALCOCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya”. En: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18 [Consulta 25 de mayo de 2010]. 5 En estos delitos la imputación jurídico penal se fundamenta en la infracción de un deber institucional positivo como es el caso de: (i) las relaciones especiales entre funcionarios y el Estado, (ii) la paternidad, (iii) el matrimonio y (iv) otros supuestos de confianza especial. Cfr. JAKOBS, Gunter. “Actuar u omitir”, En: “Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje a Günther Jakobs”, ARA, Lima - 2005, pp. 173-180.

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General6. Lo que significa que en la hipótesis que Cecilia MUÑOZ participó en la configuración del delito de parricidio respondería a titulo de cómplice del delito de homicidio al no reunir la cualidad especial que exige el delito especial de parricidio.

En cuanto a Justo SERVIGÓN, a quién se le imputa la comisión del delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta que para la configuración de ese ilícito penal, se requiere que el agente [activo] procure la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculte los efectos del mismo. Se trata de un delito de comisión que exige del sujeto activo determinadas conductas –idóneas para dificultar o entorpecer la acción de la justicia- en orden a los elementos de prueba del delito: cuerpo del delito, instrumentos del delito o productos (efectos) del delito7. Asimismo, resulta indispensable que el agente activo de este ilícito no haya participado en el delito que se encubre8 y, que además, conozca el carácter de su conducta encubridora. En atención a ello, parece que la calificación jurídica realizada sobre el comportamiento de Justo SERVIGÓN ha sido producto de una incorrecta valoración. Veamos:

- Solo podrá ser catalogado como un acto de autoría de encubrimiento real, el

que este dirigido a desaparecer u ocultar huellas o pruebas de un delito; por consiguiente, se exigirá el dominio del hecho. Autor será quien controla la toma decisión y ejecución del acto típico9. Por ende, para que Justo SERVIGÓN sea condenado como autor por delito de encubrimiento real, este debió seccionar en partes el cuerpo sin vida de GÓMEZ MENÉNDEZ, introducir las partes en una maleta y luego lanzarla al mar.

- El acto de Justo SERVIGÓN de transportar a William TRICKETT y Cecilia

MUÑOZ con una maleta a altamar –en el caso que sea una versión cierta- no constituiría un acto de complicidad, siempre y cuando el servicio prestado no sobrepase el socialmente aceptado, es decir, no se tengan otros elementos objetivos como “fuerte” olor, manchas de sangre en la maleta, etc., que pongan en discusión que el comportamiento de Justo SERVIGON fue una conducta neutral.

Además, respecto al delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta lo siguiente:

6 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Barcelona-2001, pp. 219 -221. 7 Recurso de Nulidad Nº 963-2003, Lambayeque. 8 Esto afirmación se apoya en que el auto-encubrimiento realizado por quien intervino en el delito previo es una conducta atípica e impune que pertenece a la etapa de agotamiento, la cual queda absorbida en el ilícito previamente realizado. 9 Cfr. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho penal, Parte General I”, Grijley, Lima - 2005, p. 860.

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- Tal como lo resaltamos líneas arriba, si el aporte de Cecilia MUÑOZ fue

posterior a la muerte de GÓMEZ MENÉNDEZ, no se podrá sostener en su contra una imputación por complicidad de parricidio; sin embargo, si tuvo un aporte efectivo y consciente del hecho de la desaparición del cuerpo de Jana GÓMEZ, se le podría imputar el delito de encubrimiento real.

- Mientras que, a William TRICKETT no se le podrá reprochar penalmente el comportamiento de desaparecer el cuerpo sin vida de quien fue su cónyuge, ya que este comportamiento quedará comprendido por el desvalor del delito de parricidio como un acto posterior impune o copenado que se presenta en acciones que se cometen normalmente después de una infracción precedente para agotarla, utilizarla o protegerse de la persecución [último supuesto que encajaría en este caso], siempre y cuando no se incremente el daño causado por el hecho precedente10.

2. De la aplicación de la conclusión anticipada En este extremo del reporte analizaremos la aplicación de la conclusión anticipada en el caso en concreto, además de tratar de aclarar algunas afirmaciones que se han venido dando desde la emisión de la sentencia anticipada. 2.1. ¿Terminación anticipada o conclusión anticipada? De las declaraciones realizadas por el abogado de la parte agraviada, se deslizó la idea que “al parecer el Sr. TRICKETT se habría acogido a una terminación anticipada”, igualando con ello dos instituciones procesales de distinta naturaleza. La terminación anticipada es un procedimiento especial al que puede acogerse el imputado11, aceptando los hechos materia de imputación y su responsabilidad penal en los mismos, a cambio de un acuerdo con el Fiscal sobre la pena y la reparación civil, que será materia de un control de legalidad por el órgano jurisdiccional. De esta manera, el imputado evitará afrontar el juicio oral, podrá acogerse a este procedimiento desde que se ha emitido el auto apertura de instrucción hasta antes de la formulación de la acusación. Por su parte, la conclusión anticipada del juicio oral es un mecanismo de descongestión procesal que permite la adhesión del procesado a los cargos formulados en la acusación12, renunciar a su derecho al juicio oral y someterse a una sentencia anticipada. Sin embargo, conviene aclarar que, este mecanismo presenta algunas diferencias en los procesos seguidos bajo las reglas del Código de

10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima – 2007, p. 714. 11 Vigente en todo el país según las reglas previstas en los arts. 468 al 471 CPP de 2004. 12 El Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 lo define como “un acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa – de doble garantía-, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada” (FJ. 8)

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Procedimientos Penales13 y aquellos regulados por el Código Procesal Penal de 2004; en el primer caso, la conclusión anticipada del juicio oral es semejante a una conformidad y no está permitido ningún ámbito de negociación con el Ministerio Público, mientras que, en el segundo, si existe este marco para la negociación de la pena y la reparación civil (art. 372.2). Como se puede advertir, en el caso en concreto la sentencia anticipada se realizó al iniciar el juicio oral, esto es, luego de formulada la acusación, por lo que, no podría tratarse de una terminación anticipada ya que ese procedimiento especial solo se puede aplicar hasta antes de formular acusación14. Además, al tratarse de un proceso seguido bajo las reglas del Código de Procedimientos Penales, es aplicable la conclusión anticipada regulada en el art. 5 de la Ley 28122 y, en virtud a ello, TRICKETT manifestó su adhesión a los cargos que derivaron luego en una sentencia anticipada. 2.2. De la sentencia conformada En la conformidad los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes, sino que se encuentran definidos por la acusación, sin injerencia de la Sala sentenciadora, con la plena aceptación del imputado y su defensa15. En consecuencia, el órgano jurisdiccional no podrá agregar ni reducir los hechos o circunstancias que han sido descritos por el Fiscal en su acusación escrita y aceptados por el acusado y su defensa16. El art. 5 de la Ley 28122 prescribe la posibilidad de una conformidad parcial cuando en una causa con varios imputados solo algunos se acogen a la conformidad y otros la rechazan, como ocurre en este caso concreto. Sin embargo, si la Sala considera que la conformidad parcial afectará el resultado del debate oral no podrá aceptarla (art. 5.4 de la Ley 28122); para ello se deberá analizar las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición que sobre ellos han aportado las partes acusadas. En suma, la conformidad parcial, cuando hay pluralidad de imputados, será posible solo si existen elementos fácticos definidos en la acusación que delimiten perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe, lo que permitirá enjuiciar el delito con autonomía y juzgar separadamente a cada imputado17.

13 Mecanismo de descongestión incorporado por la Ley 28122 (art. 5). 14 Acuerdo Plenario n.o 5-2009/CJ- 116 (FJ. 17) 15 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ.9). En la conformidad el imputado renuncia a su derecho a la presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio. 16 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ. 10) 17 Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada copartícipe; por lo que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad concurrente de los restantes copartícipes.

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En este caso, solo TRICKETT SMITH se acogió a conclusión anticipada, con lo cual, por efecto de la sentencia conformada, los hechos afirmados en la acusación formulada en su contra se asumen como ciertos sin necesidad de actividad probatoria. Como no conocemos a detalle la acusación formulada, asumiremos que se encontraban perfectamente delimitadas las conductas por las cuales, según el Ministerio Público, MUÑOZ PEREDA es cómplice del delito de parricidio y JUAN

SERVIGÓN, autor de encubrimiento real. De no haber sido así, la aceptación de la conformidad no habría sido posible, porque devendrían dificultades en el desarrollo del juicio oral. Asimismo, debemos verificar que la sentencia conformada no afectó los derechos de los coimputados que renunciaron a su derecho a la presunción de inocencia, para ello debemos tener en cuenta lo siguiente:

- Los hechos asumidos por TRICKETT solo lo vincula a él y a su responsabilidad.

- Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza, los condenados conformados ya no son parte y están protegidos por la cláusula del ne bis in idem. En tal virtud, la sentencia conformada no puede ser anulada ni revisada en su perjuicio.

- A los condenados conformados [como TRICKETT] le será aplicable el régimen jurídico de testigos, por lo que deben colaborar con el desarrollo del juicio oral respecto a los otros coimputados.

- Sin embargo, existirán algunos hechos reales asumidos como ciertos que

serán vinculantes para los que aún permanecen en el proceso, frente a los que no será posible actividad probatoria. Así por ejemplo, en este caso, los co-imputados no podrán negar que la muerte de GÓMEZ MENÉNDEZ fue causada por su esposo en la forma y modo que se ha relatado en la acusación, salvo lo concerniente a la “supuesta colaboración” de MUÑOZ PEREDA que si será materia de controversia. Tampoco, JUAN SERVIGÓN podrá negar que efectivamente trasladó a la pareja de TRICKETT Y MUÑOZ para que botaran una maleta mar adentro, en el día y hora aceptados por el condenado conformado, pero no será vinculante lo referente a si este sujeto conocía sobre el contenido de la maleta.

- Como advertimos del relato fáctico, no existe en la aceptación de la conformidad problemas relacionados a alguna afectación de los derechos de los coimputados, pues en ambos casos la Fiscalía se deberá acreditar los detalles que justifican su acusación, con el debate probatorio correspondiente.

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- Lo que pudiera haber afirmado por TRICKETT sobre la participación de los

coimputados, deberá ser valorado como una prueba testimonial, que deberá ser reforzado por otras pruebas.

2.3. De las facultades de la Sala al emitir la sentencia conformada Asimismo, se debe tener en cuenta que el Tribunal que aprueba la conformidad y emite sentencia anticipada, se encuentra vinculado por la adhesión del conformado a los hechos y a la imputación pero no puede tener una actitud pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada. Por ello, no es extraño que, al emitir la sentencia conformada, la Sala haya realizado una ponderación de la aplicación de la pena, según las circunstancias especiales advertidas a la luz de los hechos aceptados por TRICKETT SMITH, sin referirse a ningún caudal probatorio dado la naturaleza de la conformidad. En cuanto a la aplicación de algún beneficio por acogerse a la conformidad, es claro que no corresponde ni es exigible la imposición de un beneficio similar al previsto en la terminación anticipada (un sexto de la pena); no obstante ello, considerando que con este mecanismo se está dando una pronta solución al proceso respecto de su parte, la Sala podrá realizar una reducción proporcional de la pena, pero deberá además tener en cuenta los demás criterios de determinación de la pena que se presenten en el caso, como ocurrió en los hechos [de la pena de 35 años solicitada por el Fiscal, se le impuso 31 años de pena privativa de libertad]. Cabe destacar que, la conformidad arribada por TRICKET no reviste de los requisitos necesarios para ser considerada una confesión sincera, máxime si se tiene en cuenta la conducta procesal que ha venido desempeñando el condenado, por lo que no le corresponde ningún beneficio en ese sentido. Un tema final que ha sido criticado, en torno a la aplicación de este mecanismo de descongestión, es lo relacionado a la oposición de la parte civil y sobre los efectos de esta oposición. Es claro señalar que esta oposición solo es viable respecto del objeto civil, pues la parte civil no se encuentra legitimada para cuestionar sobre la imposición de la pena a través de una oposición. En merito a dicha oposición, la Sala Penal no se encontraba vinculada a la conformidad en el extremo referido a la reparación civil, por lo que podía definirla proporcionalmente o diferir su determinación al juicio oral, si es necesaria la actuación probatoria para ello. La sentencia conformada no impide que las partes puedan interponer recurso impugnatorio sobre los aspectos en los que no se encuentran de acuerdo.

POLÉMICA EN ITALIA

� HECHOS Gran conmoción ha causado en Italia la muerte de una bebe que fue olvidada por su padre en el automóvil por alrededor de cinco horas, en la región central de Ancona. Supuestamente su padre debió dejarla en una guardería, pero estacionó su automóvil durante cinco horas en un lugar caluroso del mismo y al regresar la encontró casi sin respiración. Tras días después, los médicos del hospital pediátrico Salesi de Ancona declararon la muerte cerebral de la pequeña, identificada con el nombre de Elena. Lo particular del caso es que el padre de la menor, además de cargar con el peso de su conciencia, deberá explicar a la justicia su error y podrá ser acusado de homicidio18. El hombre decla“inexplicablemente” pensó que había dejado a la bebe en la guardería

� ANÁLISIS DEL CASO

1. Antes de fijar nuestra opinión, creemos conveniente dejar en claro que la imputación penal formalizada intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesión de la norma, sanción e imputación. La imputación también tiene su reflejo en los intereses de todos nosotros. Intereses que, más allá de la pinmediata en conflictos de desviación, se refieren a la efectividad de las formas de protección cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto, un proceso de imputación ordenado y bien justificado puede amortiguar y neutralizar los proceintereses particulares.

2. Ahora bien, más allá de las muchas interrogantes que puede formular el caso, nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su padre, deja la posibilidad de s

∗ Por Karl Borjas 18 http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina19 http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia

ITALIA POR MUERTE DE UNA BEBÉ OLVIDADAUN AUTOMÓVIL∗

Gran conmoción ha causado en Italia la muerte de una bebe que fue olvidada por su padre en el automóvil por alrededor de cinco horas, en la región central de

su padre debió dejarla en una guardería, pero estacionó su automóvil durante cinco horas en un lugar caluroso del mismo y al regresar la encontró casi sin respiración.

Tras días después, los médicos del hospital pediátrico Salesi de Ancona declararon la uerte cerebral de la pequeña, identificada con el nombre de Elena.

Lo particular del caso es que el padre de la menor, además de cargar con el peso de su conciencia, deberá explicar a la justicia su error y podrá ser acusado de

. El hombre declaró a la Fiscalía que su memoria quedó en blanco y que “inexplicablemente” pensó que había dejado a la bebe en la guardería

ANÁLISIS DEL CASO

Antes de fijar nuestra opinión, creemos conveniente dejar en claro que la imputación penal formalizada encuentra su justificación no solo en los intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesión de la norma, sanción e imputación. La imputación también tiene su reflejo en los intereses de todos nosotros. Intereses que, más allá de la pinmediata en conflictos de desviación, se refieren a la efectividad de las formas de protección cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto, un proceso de imputación ordenado y bien justificado puede amortiguar y neutralizar los procesos espontáneos, irracionales o dirigidos a imponer intereses particulares.

Ahora bien, más allá de las muchas interrogantes que puede formular el caso, nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su padre, deja la posibilidad de someter a este “error” al ámbito de la

http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina-16568413/index.html?ref=searchhttp://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia-polemica-italia-muerte-bebe-olvidada-automovil

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OLVIDADA EN

Tras días después, los médicos del hospital pediátrico Salesi de Ancona declararon la

Lo particular del caso es que el padre de la menor, además de cargar con el peso de su conciencia, deberá explicar a la justicia su error y podrá ser acusado de

ró a la Fiscalía que su memoria quedó en blanco y que “inexplicablemente” pensó que había dejado a la bebe en la guardería19.

Antes de fijar nuestra opinión, creemos conveniente dejar en claro que la encuentra su justificación no solo en los

intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesión de la norma, sanción e imputación. La imputación también tiene su reflejo en los intereses de todos nosotros. Intereses que, más allá de la participación inmediata en conflictos de desviación, se refieren a la efectividad de las formas de protección cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto, un proceso de imputación ordenado y bien justificado puede amortiguar y

sos espontáneos, irracionales o dirigidos a imponer

Ahora bien, más allá de las muchas interrogantes que puede formular el caso, nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su

ometer a este “error” al ámbito de la

16568413/index.html?ref=search. automovil.

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responsabilidad penal. Respuesta que se dará bajo la lupa de criterios objetivos y racionales determinados por la doctrina penal.

3. Al respecto, la reacción penal en el estado actual de las cosas constituye una

amarga necesidad, un medio ineludible para la obtención de los fines preventivos que persigue el Derecho penal, para los que no son suficientes las respuestas meramente simbólicas al delito. De ahí que, la represión que ahora contemplamos obtenga una especie de justificación indirecta, al revelarse como medio imprescindible para un fin legitimador. Claro está que ello significa que la represión sólo es aceptable en la medida en que no desborde el marco descrito por los fines preventivos y garantísticos que legitiman la intervención penal.

4. Por lo expuesto, creemos conveniente que el error cometido por el padre debe obtener una respuesta penal. Por la gravedad que acarrea el descuido de un menor que no puede valerse por sí mismo. Rechazo que se vincula porque, en términos regulares, un padre debe cautelar el bienestar de su prole, hasta cuando ellos obtengan los conocimientos y capacidades necesarias para convivir independientemente en sociedad. Mayormente estos casos se dan con la llegada de la madurez (mental y física) y con la obtención de ciudadanía.

5. Entrando al plano penal y justificando nuestra respuesta, en primer lugar

debemos precisar que la conducta denominada como “error”, en el lenguaje jurídico-penal, bien sabemos que ello apunta a la categoría de la “infracción de un deber”. Sobre ello, ROXIN manifestó que el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Deber que no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización.

6. Sin embargo, superando la idea anterior, JAKOBS nos ilustra que la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. Por ello la infracción de aquellos deberes, mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal, fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico penal. Conformada por deberes en virtud de competencia de organización y en virtud de competencia institucional.

7. En lo general, el padre, en virtud de su competencia institucional, tiene la observancia de los límites trazados por un estatus especial que fija una determinada forma de comportarse. Pues, a decir de CARO JOHN existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado

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personal20. En este caso la relación paterno-filial es la expresión de una institución positiva gestada en la sociedad que garantiza su funcionamiento, sino qué sería de nuestro ámbito de desarrollo si los padres dejasen en descuido a sus menores hijos.

8. Habiendo justificado nuestro juicio, consideramos acertada que la justicia nacional e internacional verifiqué los distintos matices que genera una institución positiva, en sociedad, con las acciones que posiblemente resultasen en un desliz personal o la comisión de delitos. En efecto, la justicia italiana debe investigar al padre cuáles fueron los motivos que hicieron que prepondere una actividad distinta al cuidado de una menor (hija), más aún que de las noticias se sabe que el padre demoró aproximadamente cinco horas en dejar a la nena en el automóvil, sin haber reaccionado antes.

9. Por último, sobre las demás aristas debatibles que hasta ahora comprende la institución de la infracción del deber, como el aspecto subjetivo, deseamos agregar, que la doctrina primero, debe –metodológicamente– limar la justificación de los delitos imprudentes. Luego, delimitar si los deberes de cuidado también forman parte de la esfera de todos los delitos. Tarea que aún queda mucho por trabajar.

20 CARO JOHN, José Antonio, “Delitos de infracción de deber: fundamento y significado”, en: Normativismo e imputación jurídico-penal, Grijley, Lima, 2010, p. 73.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. n.o 03662-2010-PHC/TC, se pronuncia sobre el derecho al plazo razonable del proceso penal, Resaltamos los fundamentos más importantes:

� Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ¿Cuáles son los elementos a analizar ante una eventual vulneración del derecho al plazo razonable del proceso?

(…) siguiendo los criterios establecidos por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogidos en la Sentencia N.º 2915-2004-HC/TC, considerando que tal análisis debe realizarse a partir de los siguientes elementos: 1) la naturaleza y complejidad de la causa; 2) la actividad procesal del imputado; y 3) la actuación de los órganos jurisdiccionales (Fundamento 3)

� ¿Cuál es el inicio y término del cómputo del plazo razonable del

proceso penal?

(…) este Tribunal ha precisado que el término inicial del cómputo del plazo razonable del proceso opera a partir del inicio de la investigación preliminar que comprende la investigación policial y/o la investigación fiscal; mientras que el término final opera en el momento en que la persona es notificada de la decisión definitiva que supone el agotamiento de los recursos (Fundamento 4)

� ¿Los elementos a analizar en una eventual vulneración del plazo razonable del proceso deben enmarcarse en algún lapso de tiempo?

(…) la evaluación de cada uno de los criterios debe ser realizada en el lapso de tiempo existente entre el término inicial y el término final, lo que debe ser exteriorizado en una decisión debidamente motivada (Fundamento 4) (…) Cabe señalar que el análisis de cada uno de los criterios se debe realizar a partir del momento en que el favorecido conoció la imputación penal iniciada en su contra, toda vez que la constatación de la eventual violación del plazo razonable del proceso no depende del avocamiento o del lapso de tiempo que dura la intervención de un juez unipersonal o colegiado o, en una etapa del proceso penal, sino del lapso existente entre el término inicial y el término final (Fundamento 8)

� ¿Cuál es la consecuencia de constatar una afectación al derecho del plazo razonable del proceso penal?

(…) si se constata la violación del derecho al plazo razonable del proceso como consecuencia de estimarse la demanda, se ordenará al órgano jurisdiccional que

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conoce el proceso penal que, en un plazo máximo, según sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica, bajo apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso (Fundamento 5)

2. La Resolución Nº 05 expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria, Exp. n.o 5449-2010-77, se pronuncia sobre el acto postulatorio de acusación fiscal y la posibilidad de ser retirado en etapa intermedia. Resaltamos los fundamentos más importantes:

� ¿Qué supone la acusación fiscal?

La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Público que promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública, mediante la cual fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha cometido. Como todo acto postulatorio, más aún cuando constituye la base y el límite del juicio oral, la acusación fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, está sujeta al control jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de actuaciones (fundamento 1.1)

� ¿Las deficiencias en el acto postulatorio de la acusación vulneran el derecho de defensa?

El artículo 349.1.b del CPP prescribe que la acusación fiscal será debidamente motivada y contendrá, entre otros requisitos, “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”. En el caso de autos, inicialmente la acusación adolecía de serias deficiencias formales en la descripción precisa y clara del hecho incriminatorio, vulnerándose el derecho del imputado al conocimiento detallado de los cargos formulados en su contra como lo garantiza el artículo IX.1º del CPP, a efectos de poder ejercer en forma efectiva su derecho de defensa. En esta línea, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3593-2009-PHC/TC precisa con relación al derecho de defensa que “éste queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” [FJ. 5]. La ambigüedad del Ministerio Público en el modo de proponer la acusación ante la imprecisión de los hechos constitutivos del supuesto delito de apropiación ilícita; como continua la STC “afectaría el ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artículo 139.14º de la Constitución Política del Estado, dado que al no conocer con precisión los hechos materia de su procesamiento, tampoco podría alegar lo pertinente a su derecho de modo correcto y eficaz” [FJ. 5] (fundamento 2.2).

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� ¿Es posible el retiro de la acusación en etapa intermedia y de ser el caso, como debe resolverse es tema?

El artículo 344.1º del CPP prescribe que dispuesta la conclusión de la investigación preparatoria, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. En este sentido, los artículos 345º al 347º han regulado el trámite a seguir ante un requerimiento de sobreseimiento, mientras que los artículos 350º al 352º regulan lo propio respecto al requerimiento de acusación. En ambas situaciones, el Juez deberá pronunciarse exclusivamente sobre la petición del Ministerio Público, sea de archivar la causa o de continuarla de cara a su transición al juicio oral. En las normas antes anotadas, no existe regulación alguna sobre la posibilidad de retirar la acusación en la etapa intermedia; ergo, el retiro de la acusación acontecido en el caso de autos constituye un evento sui generis en la medida que nos encontraríamos en estricto ante una laguna del derecho que debe ser objeto de integración jurídica3 mediante el método de la analogía (fundamento 2.3).

� ¿Cuál es el mecanismo procesal para el retiro de la acusación en etapa intermedia (audiencia preliminar)?

(…) La acusación puede tener una serie de modificaciones no sustanciales, con la finalidad que la formalización de la pretensión punitiva del Ministerio Público, sea el producto final depurado de todo defecto u omisión formal que pueda distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e incluso impedir un pronunciamiento de mérito. Entiéndase el término sustancial, como lo fundamental y más importante de una cosa. En esta línea, conforme al artículo 349.2º del CPP, la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuaré una distinta calificación jurídica. Lo esencial de la acusación entonces estará referido al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento subjetivo) objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad procesal de éstos elementos entre el acto inicial de ejercicio de la acción penal pública (disposición de formalización de la investigación preparatoria), el acto de concreción de la pretensión penal (requerimiento de acusación) y finalmente el acto resolutivo de la pretensión penal (sentencia). Por descarte todos los demás requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 349.1º del CPP calificarían como formales y por tanto susceptibles de modificación, aclaración, integración y subsanación. En suma, el retiro de la acusación no constituye una modificación formal ni tampoco una modificación sustancial de la acusación, sino una suerte de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público, que en términos concretos significa el abandono del plan que tenía el Fiscal de solicitar al Juez la aplicación de una pena para el acusado como producto resultante de una condena en el juicio oral (fundamento 2.6).

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

∗∗∗∗ SALA PENAL TRANSITORIA EXPEDIENTE No 3121-2002 CAÑETE

Lima, veintitrés de abril de dos mil tres.- VISTOS; de conformidad con el dictamen de la Señora Fiscal Suprema; y,

CONSIDERANDO: Primero.- que conoce esta Suprema Sala el presente proceso, al haber interpuesto recurso de nulidad el agraviado Gabriel Celio Mateo, contra la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, en el extremo que falla absolviendo a los procesados Juan Arturo Yaya Huapaya y Flor de María del Rosario. Artadi Agüero de la acusación Fiscal por el delito contra la Administración Públlica Abuso de Autoridad, en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo y absuelven a Juan Arturo Yaya Huapaya del delito contra la Administración Pública —Concusión—, en agravio del Estado; Segundo.- que se le imputa al procesado; Juan Arturo Yaya Huapaya, haber ingresado a los locales denominados “El Escorpión” y “La Miel” de propiedad del agraviado Gabriel Celio Mateo en estado de ebriedad y en forma arbitraria valiéndose de su condición de Alcalde de la Municipalidad de Mala, haber ordenado el desalojo de las personas que se encontraban en el interior de los locales pretendiendo justificar su conducta en el hecho de que dichos locales nocturnos carecían de la licencia de funcionamiento, pero no conforme con ello habría exigido al agraviado la suma de tres mil nuevos soles para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento del local “El escorpión” cuya solicitud se encontraba en trámite, de lo contrario sería denegada, asimismo la imputación contra Flor María del Rosario Artadi Agüero, estriba que en su condición de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala, no cumplió con tramitarlas solicitudes del agraviado Gabriel Celio Mateo, sobre otorgamiento de licencia especial de funcionamiento pese a ser su obligación de hacerlo; Tercero.- que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de María del Rosario Artadi Agüero por la comisión del delito contra la Administración Pública-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idónea su responsabilidad en el ilícito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales, apreciándose en el expediente administrativo que la no expedición de la misma, obedece a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza número doce guion noventa y nueve guion Municipalidad

∗ Por Walter Palomino Ramírez.

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Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve; que en cuanto al extremos absolutorio a favor de Juan Arturo Yaya Huapaya, el colegiado no ha efectuado un debido análisis ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la inocencia o responsabilidad, por lo que resulta necesario que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, en la que deberá disponerse la concurrencia de Héctor Masías Flores, Hermes Héctor Arias Champac, Luis Alberto Cayo Lara con el fin de recibirse sus declaraciones testimoniales, así como se efectúen las demás pruebas que resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos en consecuencia; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos seis a novecientos quince, su fecha cinco de setiembre del dos mil dos en el extremo que absuelve a Flor de María del Rosario Artadi Agüero de la acusación fiscal por el delito contra la Administración Pública –Abuso de Autoridad-, en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo; NULA la propia sentencia en el extremo que falla absolviendo a Juan Arturo Yaya Huapaya, de la acusación Fiscal por el delito contra la Administración Pública –Abuso de Autoridad- en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo; y absuelve de la acusación fiscal a Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la Administración Pública —Concusión-, en agravio del Estado; MANDARON la realización de un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, bajo las garantías del debido proceso y sujeción estricta de las normas procesales adjetivas en la instrucción seguida contra Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la Administración Pública -Abuso de Autoridad- , en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo ; por el delito contra la Administración Pública —Concusión-, en agravio del Estado; y los devolvieron.- Interviene el Señor Vocal Supremo Gamero Valdivia por impedimento del Señor Vocal Supremo Gonzales Campos R.O. S.S. GAMERO VALDIVIA VALDEZ ROCA ALARCÓN MENÉNDEZ VEGA VEGA SAAVEDRA PARRA

I. ANÁLISIS

1. A partir de lo señalado en el presente fallo, creemos importante resaltar, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de María del Rosario Artadi Agüero por la comisión del delito contra la Administración Pública-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idónea su responsabilidad en el ilícito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales,

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apreciándose en el expediente administrativo que la no expedición de la misma, obedece a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la ley y en la ordenanza número doce guion noventa y nueve guion Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve (…)”.

2. De acuerdo a lo apuntado, podemos observar que se describen ciertos hechos que configurarían, a primera vista, la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad (art. 376o CP) por parte de FLOR MARÍA DEL ROSARIO

ARTADI AGÜERO, ya que en su condición de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala no cumplió con tramitar las solicitudes del agraviado GABRIEL CELIO MATEO, pese a que ello formaba parte de sus obligaciones.

3. Sin embargo, tanto la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, así como también el presente fallo, la absuelve en vista de que tal actuar se debió a las observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada por el agraviado. A continuación, en aras de brindar una mayor claridad sobre lo indicado en el citado fallo, realizaremos un conciso análisis acerca de la tipicidad del delito de abuso de autoridad.

II. BIEN JURÍDICO

4. Como paso previo al análisis del delito de abuso de autoridad, creemos oportuno indicar que en el art. 376o CP el bien jurídico protegido es la administración pública, en específico, la regularidad y legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades que, sobre la base de su especial estatus, son propias de su cargo.

5. En este sentido, mediante la proscripción de la conducta señalada, se buscaría una doble protección o garantía, pues se tutelaría tanto al Estado, como también a los particulares frente al comportamiento irregular de los funcionarios públicos21.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

6. La tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad requiere, siguiendo a ROJAS VARGAS22, de la concurrencia de los siguientes elementos:

21 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4º edición, Lima (Grijley), 2007, p. 218: El mencionado autor indica expresamente que al “proteger así de forma genérica al art. 376 al normal desarrollo de la administración pública y de forma específica la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto concomitante, protección a las personas perjudicadas. Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de una doble garantía: del Estado y de los particulares frente a los funcionarios públicos”. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial. Tomo III, Buenos Aires (Rubinzal – Culzoni Editores), 2003, p. 162: indica que podría concluirse que lo protegido es la administración pública, en oposición “a aquellos funcionarios que de una manera aviesa actúan en contra de la Constitución y de las leyes”21, buscándose entonces evitar aquellas conductas que comunican un arbitrario ejercicio de la función pública. 22 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 223

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� La calidad de funcionario público, � El abuso de atribuciones, � La realización de las modalidades delictivas cometer u

ordenar. � El acto arbitrario cualquiera, � El perjuicio de alguien producto del acto abusivo

arbitrario.

7. Así pues, en el caso en concreto, FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI

AGÜERO cumpliría con la calidad de funcionario público, pues de acuerdo al art. 425o CP ostenta tal estatus especial “todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”. En este sentido, el presente fallo acierta al indicar que la imputada es un funcionario público, ya que dicha persona ocupaba en la época de comisión del ilícito penal el cargo de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala, manteniendo, consecuentemente, un vínculo laboral con dicha entidad del Estado. Asimismo, lo señalado se corresponde ampliamente con lo previsto en la CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN (CICC), la cual ha indicado expresamente que funcionario o servidor público será “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”23.

8. En esta misma línea, con relación al segundo elemento, tenemos que la doctrina interpreta al abuso de atribuciones como un mal uso doloso de las atribuciones24, en otras palabras, como la contravención a “las facultades legalmente concedidas al funcionario que emanan de la función o cargo desempeñado, las mismas que se hallan regladas en las respectivas normas legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de competencia”25. De este modo, el funcionario o servidor público cometerá el delito de abuso de autoridad siempre que abuse de sus atribuciones conferidas por la normatividad vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. Así también lo señala DONNA cuando menciona que:

Es necesario recordar que, tal y como lo sostiene Núñez, el abuso de autoridad no es una extralimitación funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la

23 Cursiva nuestra. 24 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 225. 25 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, pp. 224 y 225.

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propia función; es cuando el funcionario emplea la autoridad recibida para violar la Constitución o las leyes. Se trata del funcionario público que utiliza su cargo a los efectos de actuar ilegalmente26.

9. Sobre la concurrencia del tercer elemento, podemos afirmar que el citado tipo penal se desarrolla mediante la realización de las modalidades delictivas: “cometer” u “ordenar” un acto arbitrario cualquiera. Así pues, comete aquel que realiza por si mismo el acto arbitrario, mientras que configurará el verbo rector ordenar quien dispone que otras personas ejecuten tal acto arbitrario, sin intervinir directamente en la ejecución del mismo.

10. Ahora bien, sobre la base de lo afirmado en la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, FLOR

DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO no habría ejecutado por si misma acto arbitrario alguno, pues la no tramitación de las respectivas licencias se habría debido a las observaciones efectuadas a la documentación presentada

por GABRIEL CELIO MATEO, por lo que el comportamiento de la acusada se encontraría amparado en la ley y en la ORDENANZA NO 12-99 de la Municipalidad Distrital de Mala.

11. Consecuentemente, en relación con el cuarto elemento, tampoco se habría realizado un acto arbitrario cualquiera, pues el procedimiento de otorgamiento de licencias se desarrolló conforme a lo reglado y ajustado a Derecho. Así pues, no se habría llevado a cabo por parte de FLOR DE MARÍA

DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO una decisión personal que sustituya o reemplace lo contemplado por la ley y reglamento27, ya que la no tramitación de las licencias se debió, precisamente, a las observaciones presentadas a los documentos que GABRIEL CELIO MATEO proporcionó.

12. En coherencia con lo señalado, somos de la idea de que tampoco se habría causado algún perjuicio indebido a consecuencia de la realización de un posible acto arbitrario, pues la conducta de FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI

AGÜERO, de acuerdo a lo señalado en el presente fallo, se encontró conforme a Derecho. Así pues, no se podría comprobar la relación de causalidad entre acto arbitrario alguno y el perjuicio ajeno28.

13. En este sentido, coincidiendo con el presente fallo, opinamos que el comportamiento desarrollado por FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI

AGÜERO no habría configurado la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad, pues no realizó un abuso de sus atribuciones ni efectuó alguna de las modalidades delictivas descritas en el citado tipo penal, así como tampoco cometió un acto arbitrario en perjuicio de alguna persona.

26 DONNA, Derecho penal…, p. 162. 27 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 233. 28 Ver: GARCÍA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Un estudio sobre las estructuras de imputación del delito de abuso de funciones con base en la doctrina y la jurisprudencia penales, Lima (Grijley), 2007, p. 116.

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IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

14. Como sabemos, a la imputación objetiva le atañe el análisis del aspecto externo normativamente relevante de la conducta, mientras que, coincidiendo con CARO JOHN, a la imputación subjetiva se le atribuye el análisis del aspecto interno, entendido este como un fenómeno normativo: aquello que el actuante debía representarse en el contacto social concreto sobre la base de su ámbito de competencia personal29.

15. Ahora bien, de acuerdo a una exigencia metodológica y sustantiva30, el análisis de lo objetivo y lo subjetivo debe realizarse en dos fases de valoración distintas y consecutivas. Ello, en vista de que los “elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos externos que objetiva la conducta”31, por lo que se establece el siguiente orden de análisis imprescindible:

� Comprobación del significado social perturbador de la conducta,

� Imputación al autor de la conducta a titulo de dolo o culpa.

16. Así pues, en vista de lo apuntado líneas arriba, no sería necesario realizar una análisis de la imputación subjetiva en el presente caso, pues la conducta desarrollada por FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO no adquiere un significado social perturbador.

17. No obstante ello, en aras de realizar un mejor análisis de la tipicidad de delito de abuso de autoridad, consideramos oportuno indicar que en el citado delito la imputación subjetiva es a título de dolo, de manera que el agente, de acuerdo a la posición mayoritaria, debe conocer que se está extralimitando en sus funciones, efectuando un acto arbitrario, y asimismo debe quererlo32.

18. Por nuestro lado, aunque desde una posición actualmente minoritaria, sostenemos que para que se configure la imputación subjetiva bastará con que el agente actué con el conocimiento de que está abusando de las atribuciones que posee. Ello, pues el “injusto doloso se caracteriza por que una persona toma la decisión de realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fácticas que van a convertir ese hecho en un hecho típico”33.

29 CARO JOHN, José. “El <<caso Utopía>>: Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputación normativa al tipo objetivo y subjetivo”. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37. 30 Ver: CARO JOHN, José. “De nuevo sobre el <<caso Utopía>>: Lo común de la imputación subjetiva en los delitos de comisión y omisión”. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37. 31 CARO JOHN, De nuevo sobre el…, p. 66. 32 GARCÍA NAVARRO, Edward. El delito de…, p. 141. 33 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”. En: Cuadernos de Política Criminal no 65, Madrid (Instituto universitario de criminología de Madrid/Editoriales de Derecho Reunidas S.A), 1998, p.277.; RAGUÉS Í VALLÈS, RAMÓN. El dolo y su prueba en el proceso penal., Barcelona (Librería Bosch), 1999.

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19. Lo señalado cobra una mayor fuerza argumentativa cuando, según refiere SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES34, gran parte de la doctrina científica actual y la jurisprudencia más moderna definen el dolo acudiendo solo a elementos cognitivos. Así, por ejemplo, en la importante STS de 23 de abril de 1992 sobre el caso del aceite de colza, emitida por el Tribunal Supremo español, se indicó que:

Esta Sala viene considerando […] que el autor que prevé un peligro concreto de lesión de un bien jurídico y, no obstante ello, ejecuta la acción peligrosa, obra con dolo.

20. Como podemos observar, en dicha sentencia se optó por un criterio

cognitivo del dolo, pues se creyó suficiente el conocimiento del peligro sin necesidad de que exista una voluntad específica (elemento volitivo) de producción del riesgo, ya “sea porque ésta no interesa, sea porque se considera que no se puede indagar con certeza, sea —como parece más probable— porque tal voluntad se presupone cuando el autor conoce el peligro y, de todos modos, actúa.”35.

21. Asimismo, siguiendo a BACIGALUPO36, ante la falta de definición expresa del dolo en el CP se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen, aunque de una manera indirecta, una definición de la citada institución. Así, en tanto el error excluye el dolo, un concepto será la contrapartida del otro.

22. En esta línea de pensamiento, nuestro texto punitivo señala en su art. 14 que: “el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuera vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.”. Como se podrá observar, el CP delimita el ámbito sobre el cual debe recaer el error de tipo, el cual admitirá situaciones de desconocimiento que recaigan tanto sobre los elementos facticos, como también sobre los de naturaleza normativa.

23. De acuerdo a ello, el error de tipo no será otra cosa que el emprendimiento de un determinado comportamiento ignorando alguna circunstancia fáctica o normativa del tipo penal, de tal manera que el agente cree que su acción está permitida <<porque no sabe lo que hace>>37. En coherencia con lo argumentado, podemos afirmar que la existencia de un error de tipo es equivalente a negar la concurrencia del dolo y, por el contrario, negar la configuración de un error de tipo será lo mismo que afirmar la presencia del dolo38.

34 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones…, p.49. 35 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones…, p.50. 36 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General. Lima (Ara Editores), 2004, p.306. 37REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de dogmática penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teoría de la intervención delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010, pp. 63. 38REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 75.

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24. En este sentido, se podrá observar que la regla que rige es que “(…) un defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de conocimiento exonera de responsabilidad.”39. En efecto, no quepa duda de que el ordenamiento jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una conducta, mientras que, en el caso de la corrección cognitiva, lo hace sólo de modo débil o incluso, tal cual se encuentra regulado en nuestro texto punitivo, puede excluirlo de responsabilidad (error de tipo invencible).

25. Tal idea cobra un mayor nivel de persuasión cuando observamos la ausencia

de una norma que atribuya algún efecto eximente o atenuante sobre la base de un <<error volitivo>>40, lo cual, suscribiendo la posición de un sector de la doctrina, entendemos que es un argumento contundente para decantarse por una tesis cognitiva del dolo41.

26. Mencionado todo ello, nos peguntamos: ¿Qué es lo que debe entenderse por

dolo? A nuestro criterio, el dolo debe implicar “la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infracción.”42. De esta manera, el dolo se caracterizará por el “conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un tipo jurídicamente desaprobado (…)”43.

27. Así pues, a nuestro criterio, la imputación subjetiva se satisfará cuando el agente, con un conocimiento actual del riesgo que está produciendo, desarrolle su comportamiento en abierta infracción de lo dispuesto por las leyes y reglamentos.

39JAKOBS GUNTHER. “El lado subjetivo del hecho”. En: GUILLERMO YACOBUCCI (Dir.) Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs. Lima (Ara Editores), 2005, p.124. 40 RAGUÉS I VALLÈS, RAMÓN. “Consideraciones sobre la prueba del dolo”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales. Nº 6. Lima (Grijley), 2005, p. 375. 41REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 79. 42REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 79. 43BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 307.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

� PRECEDENTES JUDICIALES Y CONSTITUCIONALES En el Perú, el precedente vinculante judicial se encuentra previsto en el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 301-A del Código de Procedimientos Penales; y el precedente vinculante constitucional en el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. No se puede negar que el precedente, en la actualidad, es una institución muy importante hasta en los países del civil law y que, además, es muy discutido en doctrina tanto nacional como extranjero. En efecto, el tema más discutido es sobre su obligatoriedad, esto es, si los jueces pueden apartarse o no de lo establecido como precedente por las instancias superiores (Corte Suprema y Tribunal Constitucional). En el supuesto de los precedentes judiciales se establece que los jueces inferiores excepcionalmente –motivando adecuadamente su resolución– pueden apartarse de lo establecido como precedente. Distinto es el caso de los precedentes constitucionales, puesto que, conforme lo establece el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, no se prevé la posibilidad de apartarse, salvo el propio Tribunal Constitucional. En consecuencia, entre otras preguntas, debemos plantearnos las siguientes: son necesarios los precedentes vinculantes, es posible apartarse de estos y, finalmente, cómo funcionan los precedentes vinculantes en el derecho comparado. Para ello, es conveniente revisar doctrina nacional y extranjera, por lo que recomendamos revisar la siguiente bibliografía:

− GASCÓN ABELLÁN, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, tecnos, 1993.

− CARPIO MARCO y GRÁNDEZ CASTRO (coords.), Estudios de los precedentes vinculantes, Lima, Palestra, 2007.

− CASTAÑEDA OTSU (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal

Constitucional, Lima (Grijley), 2010.

− REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, El precedente judicial en materia penal, Lima, Reforma, 2010.

− EGUIGUREN PRAELI y GARCÍA BELAUNDE (dirs.), Jus Constitucional, 2008/1,

Lima, Grijley, 2008.

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− MAGALANI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, Mc. Graw Hill, 2001.

− ITURRALDE SESMA, Victoria, El Precedente en el Common Law; Madrid; Civitas; 1995.

− MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002.

− OLLERO, Andrés, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Madrid,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.