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01/04/2013 1 AÇÕES CONSTITUCIONAIS: 2º) HABEAS DATA Direito Constitucional III 2013 Prof. Ms. Marcia Andrea Bühring PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 OAB IX de 24.02.2013(aprovou só 10,3% BR) José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ouviu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera, exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês. José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solicita cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir uma ação judicial. ........segue O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte de Contas, que resolveu negá- lo. Consternado, José impetrou Habeas Data em face do Presidente do Tribunal de Contas da União. Considerando a situação acima descrita, responda justificadamente aos itens a seguir. A) Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data impetrado por José? (Valor: 0,40) B) O dispositivo de lei que exige, para impetração do Habeas Data, demonstração da recusa ao acesso às informações, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, é constitucional? (Valor: 0,40) C) A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por Habeas Data? (Valor: 0,45) Gabarito comentado A questão trata do Habeas Data, remédio constitucional destinado a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, nos termos do Art. 5º, LXXII, da Constituição da República. A. O examinando deve destacar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa do Art. 102, I, “d” da Constituição da República...segue B. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no Habeas Data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do Habeas Data. Esse é o entendimento de longa data consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julg. 19-9-1991, Plenário, DJ de 1º-9-1995) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 2). Esse entendimento restou positivado no Art. 8º, § único, da Lei n. 9.507/1997 e vem sendo reafirmado, sempre, pelo STF. (Nesse sentido: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julg. em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010). C. A pretensão de José não é amparada por Habeas Data, pois o remédio não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, nos termos da alínea “a” do inciso LXXII, do Art. 5º, da CRFB. Sua impetração deve ter por objetivo “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante.” (Nesse sentido, ainda, jurisp. STF: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julg. em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5- 2-2010).

2- Habeas Data 2013

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01/04/2013

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AÇÕES CONSTITUCIONAIS:

2º) HABEAS DATADireito Constitucional III

2013Prof. Ms. Marcia

Andrea Bühring

� PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 OAB IX de 24.02.2013(aprovou só 10,3% BR)

José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ouviu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera, exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês.� José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solicita cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir uma ação judicial. ........segue

� O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte de Contas, que resolveu negá-lo.

� Consternado, José impetrou Habeas Data em face do Presidente do Tribunal de Contas da União.

� Considerando a situação acima descrita, responda justificadamente aos itens a seguir.

� A) Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data impetrado por José? (Valor: 0,40)

� B) O dispositivo de lei que exige, para impetração do Habeas Data, demonstração da recusa ao acesso às

� informações, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, é constitucional? (Valor: 0,40)

� C) A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por Habeas Data? (Valor: 0,45)

� Gabarito comentado� A questão trata do Habeas Data, remédio constitucional destinado a assegurar o conhecimento de informações

� relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de

� caráter público, nos termos do Art. 5º, LXXII, da Constituição da República.

� A. O examinando deve destacar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa do Art.

� 102, I, “d” da Constituição da República...segue

� B.

� A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no Habeas Data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do Habeas Data. Esse é o entendimento de longa data consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (RHD 22, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julg. 19-9-1991, Plenário, DJ de 1º-9-1995) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 2). Esse entendimento restou positivado no Art. 8º, § único, da Lei n. 9.507/1997 e vem sendo reafirmado, sempre, pelo STF. (Nesse sentido: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julg. em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010).

� C. � A pretensão de José não é amparada por Habeas Data, pois o remédio não se presta para solicitar informações relativas a terceiros, nos termos da alínea “a” do inciso LXXII, do Art. 5º, da CRFB. Sua impetração deve ter por objetivo “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante.” (Nesse sentido, ainda, jurisp. STF: HD 87-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julg. em 25-11-2009, Plenário, DJE de 5-2-2010).

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1. “HABEAS DATA”Definição Legal

Art. 5º, LXXII – conceder-se-á Habeas Data:a) para assegurar o conhecimento deinformações relativas à pessoa do impetrante,constantes de registros ou bancos de dados deentidades governamentais ou de caráter público;

b) para retificação de dados, quando não seprefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ouadministrativo.

� Hipóteses de cabimento� a) para assegurar acesso a informação;

b) para a retificação;

c) averbação.

O art. 7º III, da lei que regulamenta o Habeas Data Lei 9507/97, traz uma nova hipótese de cabimento do habeas data, que é a averbação. Vejamos:Art. 7º Conceder-se-á habeas data:

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

� Neste caso, poderá uma lei infraconstitucional trazer nova hipótese de cabimento, pois alarga o direito fundamental (não diminui).

� Pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminação. (Moraes, 2010, p. ..)

2. Origem

� Costuma-se apontar na doutrina a sua origem à legislação ordinária dos Estados Unidos da América, por meio do Freedom ofInformation Act, de 1974, que fora alterado pelo Freedom of Information Reform Act, do ano de 1978, o qual visava a possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público (Moraes, 2010, p. 138 e Tavares, 2009, p. 983).

� Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 2004, pp. 277 e ss.) as raízes do HD estão sedimentadas nos Estados Unidos da América do Norte, em França, na Espanha e em Portugal.

� Nos Estados Unidos, por meio do Freedom ofInformation Act de 1974 e legislações posteriores, visou-se a possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público.

� Em França com a Lei sobre informática e liberdades de 1978, garante-se o direito de acesso e retificação de dados pessoais constantes de registros de caráter público.

� .....................segue

� Segue.....� Na Espanha, na letra b do artigo 105 da Constituição de 1978 assegura o acesso dos cidadãos aos arquivos e registros administrativos, salvo no que afete a segurança e a defesa do Estado, à averiguação dos delitos e à intimidade das pessoas.

� Por fim, em Portugal, o artigo 35 da Constituição de 1976 enuncia, dentre outras disposições, que "todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua retificação e atualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei

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No Brasil...� “O ciclo militar – autoritário, que ocorreu � entre 1964/84, no Brasil foi assinalado pelo � uso e abuso de informações que diferentes organismos armazenavam sobre pessoas. A malversação de informações sobre a vida privada dos cidadãos e o uso indevido de informações comprava o silêncio e a adesão dos dissidentes do próprio regime militar, que sob a ameaça de escândalos familliares intimidavam a sociedade brasileira.A rejeição formal dessa prática, correspondia a um anseio político naquela época e o constituinte, antedeu-o pela via do “habeas data”, um dos instrumentos posto a disposição da pessoa física ou jurídica.

� Contudo, Diomar Ackel Fº refere que o “habeas data” é criação brasileira. Não tem similar específico no direito comparado, onde se podem vislumbrar remédios genéricos que tutelam essa seara, mas nunca um remédio determinado, relacionado diretamente com a problemática do banco de dados diante do cidadão.

� José Afonso da Silva, citando a lição de Firmin Morales Prats, entende que tal remédio possui como objeto a proteção da esfera íntima dos indivíduos contra:

� a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;

� b) introdução nesses registros de dados sensíveis(discriminatórios);

� c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei. (p. 390)

� “Habeas data: instrumento raro na defesa do cidadão contra abusos totalitários”

“Se em seus quase 25 anos de existência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou mais de 18 mil mandados de segurança e quase 250 mil habeas corpus, um terceiro “remédio constitucional” é bem mais raro. Os habeas data, concebidos como defesa do cidadão contra tendências totalitárias do estado, não chegam a 250. Quase empata com outro meio de garantia pouco conhecido: o mandado de injunção, que teve pouco mais de 200 casos. “

Luis Roberto Barroso, “o direito material de acesso às informações, garantido através do habeas data não é todavia absoluto. Há o limite previsto na própria Constituição brasileira, no artigo 5o., inciso XXXIII: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;" p.

� J.J. Calmon de Passos, “há um direito amplo à informação, sujeito à restrições no tocante a informações pretendidas dos órgãos públicos, desde que comprovada a existência de risco para a segurança da sociedade e do Estado se for divulgada a informação. Todavia tal restrição é afastada quando estiver em jogo informações a respeito do próprio titular do direito”.

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� ‘Com o objetivo de "liberar" o conhecimento de informações, possibilitando a sua retificação ou anotação, não encontrou o legislador constituinte, para nomear o novo instituto, uma expressão melhor que habeas data -, que traduz o conjunto de elementos que compõem as bases de dados (data), - com o significado de "tome os dados", da mesma forma que não achou outra melhor para traduzir a garantia da liberdade de locomoção que habeas corpus, com o significado de "tome o corpo"."

� José Eduardo Carreira Alvim (Habeas Data, 2001, p. 1.. e ss.):

2. Natureza Jurídica do Instituto

� O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, o qual tem por objeto a proteção de direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais (Moraes, 2010 p. 138)

� Assim, este remédio está relacionado àsinformações sobre a pessoa em qualquerórgão público, ou entidade de caráterpúblico. Pode-se utilizá-lo quando taisinformações forem negadas, e tambémpara retificar dados.

� É gratuito.

� Habeas Data é um institutopouco utilizado, pois asinformações, em geral, estão acessíveis àspessoas.

� Os incisos II e III do artigo 7º da Lei 9.507, de 12.11.1997, repetem a enunciação constitucional. No inciso III do aludido artigo 7º da mencionada Lei, está enunciado que o HD, além das hipóteses anteriores, será concedido "para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável". Essa mencionada lei é a reguladora do direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do HD

� Custa processual� Para impetrar o Habeas Data não precisa pagar custas, é uma ação gratuita de acordo com o art. 5º, LXXVII da CF/88 e 21 da lei de HD.

� Vejamos:Art. 5º, LXXVII: são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

� Art. 21: São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.

3. Finalidade� O instituto do habeas data objetiva fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou mesmo entidades de caráter público, como o Serviço de Proteção ao Crédito, por exemplo, possuam a seu respeito.

� Antes da Constituição Federal de 1988, que instituiu entre nós tal remédio, várias decisões judiciais admitiam a utilização do mandado de segurança, com a finalidade hoje estabelecida no habeas data

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4. Cabimento� A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

� (sumula 2) firmou-se no sentido da necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistirá interesse de agir a essa ação constitucional se não houver relutância do detentor das informações em fornecê-las ao interessado.

� Súmula n. 2 do STJ: � Não cabe o habeas data (CF, ART. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.

� ...“Tendo o habeas data natureza jurídica de ação constitucional, submetem-se às condições da ação, entre as quais o interesse de agir, que nessa hipótese configura-se, processualmente, pela resistência oferecida pela entidade governamental ou de caráter público, detentora das informações pleiteadas. Faltará, portanto, essa condição da ação se não houver solicitação administrativa, e conseqüentemente negativa no referido fornecimento.”

� 5. Sujeito Ativo: É uma ação personalíssima,não admitindo pedido formulado por terceiros.Pode ser pessoa física ou jurídica, requerendoacesso às informações a seu respeito.

� 6. Sujeito Passivo: depende da natureza jurídica do banco de dados (entidade governamental ou entidade de caráter público).

� 1) (art. 102, nº I, letra d) Ao Supremo Tribunal Federal, para os habeas data contra o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, o Procurador Geral da República ou o próprio STF;

2) (art. 102, nº II, letra a) Ao Supremo Tribunal Federal, em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Competência� 3) (art. 105, nº I, letra b); ao Superior Tribunal de Justiça, para os habeas data contra ato do Ministro de Estado, doa Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou o próprio tribunal;

� 4) (art. 108, nº I, letra c) A cada um dos Tribunais Regionais Federais, para os habeas data contra o próprio tribunal ou órgão inferior da Justiça Federal,(Juiz Federal);

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� 5) (art. 109, nº VIII). Justiça Federal e a Justiça dos Estados. São competentes os juízes federais para os habeas data impetrados contra autoridade federal, excetuados os casos de competência originária de tribunais federais...

� 6) (art. 121, § 4º, V) Tribunal Superior Eleitoral p/ julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;

� 7) Todas essas regras foram reproduzidas no art. 20, nº I, letras a, b, c, d, f, da Lei nº 9.507. A letra "e" trata de hipótese não contemplada expressis verbis na Carta Política da União: a da competência originária de Tribunal Estadual.

� Na conformidade da cláusula final, a matéria ficará sujeita ao "disposto na Constituição do Estado" – o que se harmoniza com a norma do art. 125, § 1º, da Constituição Federal: "A competência dos tribunais (estaduais) será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária da iniciativa do Tribunal de Justiça".

Habeas Data e Dados Sigilosos

� Uma última questão que apresenta polêmica doutrinária em matéria de habeas data concerne ao seu cabimento em relação da dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional.

� Parte da doutrina pende para a amplitude do instituto, entendendo inexistir informações sigilosas em relação ao próprio informado. Outros, por outro lado, admitem a restrição a fatos relacionados com a defesa nacional, sendo aplicada a ressalva do art. 5º, inciso XXXIII, da Carta Magna.

� O antigo Tribunal Federal de Recursos, atual Superior Tribunal de Justiça, proferiu decisões no sentido de proclamar o sigilo da defesa do Estado e da sociedade, desde que plenamente justificado.

� Exceção� Há uma exceção prevista na parte final do art. 5º, XXXIII da CF/88, inciso este que regulamenta o direito de petição. Vejamos:XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

� Note-se que as informações sigilosas que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado ninguém poderá ter acesso. A lei que regulamenta essa ultima parte é a lei no 11.111/2005.

Segundo o art. 6º desta lei, o acesso aos documentos sigilosos referente à segurança da sociedade e do Estado será restrito por um prazo máximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua produção, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma única vez, por igual período.

Ex:� Exemplo, que alguém pleiteie, por essa via, a retificação de dado constante de registro ou banco, mas o juiz, examinando a matéria, não descubra a suposta inexatidão. A sentença denegará a ordem declarando que o assentamento é exato e, portanto, o impetrante não tem o direito de vê-lo modificado. Inexiste motivo para recusar a tal sentença a aptidão para revestir-se da auctoritas rei iudicatae no sentido material. É essa autoridade, e não qualquer aliud, que impedirá o órgão judicial, noutro eventual processo, de rejulgar a lide. Barbosa Moreira p. 8.

HABEAS DATA N. 70 -MINISTRO CARLOS VELLOSO� DECISÃO: - Vistos. ROBISSOM RODRIGUES DE ASSIS impetra

ordem de habeas data, em que requer informações atualizadas sobre o andamento dos feitos que tramitam em seu nome no Supremo Tribunal Federal.

� Autos conclusos em 22.6.2005. Decido. � O pedido é inviável. É que o habeas data visa assegurar o direito

de conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público,quando não espontaneamente prestadas (C.F., art. 5º, LXXII).

� No caso, as informações requeridas pelo impetrante são públicas e estão, inclusive, disponibilizadas no site do Supremo Tribunal Federal, inexistindo, portanto, qualquer obstáculo ao seu acesso.

� Do exposto, nego seguimento ao pedido e determino o seu arquivamento

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HABEAS DATA N. 74 –MINISTRA ELLEN GRACIE� O objeto do habeas data consiste em assegurar o direito de

acesso e conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais, com a finalidade de retificá-las, corrigi-las e até mesmo suprimi-las, quando incorretas. O acesso à tramitação de uma ação de habeas corpus, ou de qualquer demanda, no âmbito do Judiciário prescinde de habeas data. Basta uma solicitação verbal ao juízo competente. Ou uma simples busca na Internet (MAP). Ademais, a Lei 9.507/97, que disciplinou o habeas data, condicionou o acesso ao Judiciário à prévia comprovação da recusa da administração. Na hipótese, estes autos já vieram conclusos com o documento de fls. 6/7, que contém a informação pretendida na inicial. Do exposto, nego seguimento ao pedido (RISTF, art. 21, § 1º).

� TJRS 10 de Junho de 2011� Acórdão nº 70041982521 de Tribunal de Justiça do RS, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, 10 de Junho de 2011

� HABEAS DATA. REMÉDIO CONSTITUCIONAL NÃO CABÍVEL NA HIPÓTESE SUB JUDICE. DIREITO DE OBTER CERTIDÃO. EXTINÇÃO DO FEITO QUE SE IMPÕE. ART. 267, VI, DO CPC. O não fornecimento de certidão de tempo de serviço da impetrante junto ao Poder Público, dá ensejo a impetração de mandado de segurança e não de habeas data, porquanto a pretensão é de obtenção de certidão para defesa de direitos de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, CF). Extinção do feito, com fulcro no art. 267, VI, ante a inadequação da vi...

� TJRS 18 de Maio de 2011� Decisão Monocrática nº 70039267380 de Tribunal de Justiça do RS, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, 18 de Maio de 2011

� HABEAS DATA. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. DIREITO DE OBTER CONTRACHEQUES. EXTINÇÃO DO FEITO QUE SE IMPÕE. ART. 267, VI, DO CPC. O não fornecimento de contracheques em tempo hábil, dá ensejo a impetração de mandado de segurança e não de habeas data, porquanto a pretensão é de obtenção de documento para defesa de direitos de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, CF), evidenciando-se direito líquido e certo. Extinção do feito, com fulcro no art. 267, VI, ante a inadequação da via eleita. HABEAS D...

� Inutilidade “Apesar da efervescência inicial, a ação perdeu interesse desde sua criação. No STJ, nos últimos quatro anos, dos 54 pedidos de habeas data, somente um foi concedido, em 2009. Apenas em 2006 o número de processos desse tipo passou o número de 20, ficando na média anual de nove casos.”

� OBS todos os 10 exemplos abaixo são STJ

� Da política à economia

“Passados 20 anos da promulgação da Constituição, o STJ analisou novo contorno do habeas data: os serviços de restrição ao crédito do consumidor. No HD 160, a Primeira Seção entendeu que a Lei 9.507/97, ao contrário da visão do inspirador do instituto em 1985, ao regulamentar a Constituição exigiu prova preconstituída do erro de informação. Não se poderia, portanto, no mesmo processo, exigir ser informado da existência de registro e ao mesmo tempo pretender retificá-lo”.

� FGTS “Do mesmo modo, o STJ entendeu que a ação é cabível para atender a empresa que queira obter os extratos de depósitos de FGTS efetuados junto à Caixa Econômica Federal (CEF). O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) entendia que tais dados não eram pessoais e que os bancos de dados da CEF não eram públicos, já que usados apenas por si mesma” ....segue

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� A empresa alegava que os depósitos eram feitos em contas de sua titularidade, apenas vinculados individualmente aos empregados para garantir o eventual recebimento futuro. O ministro Castro Meira afirmou que o habeas data não seria cabível no caso de um extrato comum de conta bancária, que deveria ser tratado como matéria de consumidor, não interferindo nisso o fato de a empresa detentora do dado ser ou não pública. Porém, no caso do FGTS, a Caixa assume função estatal de gestora do fundo, conforme definido em lei, justificando a concessão do habeas data (REsp1.128.739).O próprio STJ, porém, traz precedente (REsp 929.381) em que se concedeu habeas data contra a Caixa para que fornecesse extrato bancário comum.

� Nocivo à Petrobras

“De modo similar, o STJ também teve como acertada a concessão de habeas data para que um empregado da Petrobras, demitido por ter sido classificado como “nocivo à empresa” em comunicação interna, tivesse acesso ao documento.

No REsp 1.096.552, a Segunda Turma entendeu que o registro mantido pela sociedade de economia mista diz respeito à pessoa do empregado, não configurando mera comunicação de uso interno”.....segue.

� “Não posso deixar de mencionar o objetivo primário do particular para impetrar o remédio constitucional: obtenção de documento probatório para reintegração de funcionário afastado do quadro da Petrobras, em razão de questões eminentemente políticas, ocorridas na época do regime militar”, afirmou a ministra Eliana Calmon.

“O impetrante tem evidente interesse de agir, uma vez que não lhe basta o conhecimento in abstrato da existência de algum documento ao qual materialmente não tem acesso”, completou.

� Exame mental

Uma servidora do Itamaraty também obteve direito de acessar exame psiquiátrico a que foi submetida enquanto lotada na embaixada brasileira em Nairóbi. Ela argumentava que, apesar de o Ministério das Relações Exteriores ter franqueado a ela o acesso a sua pasta funcional, os dados só iam até o ano 2000, antes de ter sido lotada no Quênia.

Ela disse que, embora tivesse realizado tais exames antes de deixar o Brasil, nos dois anos em que ficou no país africano havia sofrido acusações infundadas e sido submetida a novos exames...segue

� “Para o Itamaraty, as informações desejadas pela impetrante seriam de uso interno e exclusivo do órgão, o que afastaria o cabimento do habeas data. O ministro Nilson Naves divergiu. “Sucede, no entanto, que a garantia constitucional do habeas data é mais ampla e compreende o acesso a toda e qualquer informação, inclusive, no caso, àquelas presentes em comunicações oficiais (ofícios, memorandos, relatórios, pareceres etc.) mantidas entre a embaixada em Nairóbi e o Brasil, bem como àquelas contidas no respectivo prontuário médico, aí abrangida a conclusão do referido exame psiquiátrico”, entendeu o relator (HD 149)”.

� Sigilo

“Para o STJ, a lei que regulou a ação constitucional também previu a possibilidade de restrição do acesso a informações sigilosas. No HD 56, a Terceira Seção decidiu de forma unânime que, se a lei estabelece um dado como sigiloso e de uso exclusivo da entidade detentora, não pode ser cedido a terceiros. No caso dos autos, tratava-se de promoção de oficial da Força Aérea, procedimento regulado por lei de 1994 e que atribuía caráter sigiloso a esse trabalho.

De modo similar, no HD 98, em que um desembargador procurava informações relativas a inquérito da “Operação Anaconda”, que tramitava em sigilo, a Primeira Seção entendeu que a medida constitucional não alcançava essa

pretensão. “ segue...

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� Afirmou o ministro Teori Zavascki: “No caso, pretende o impetrante ter acesso não exatamente a informações sobre sua pessoa ou, ainda, retificar dados constantes em repartições públicas, mas sim de obter informações de um inquérito, cuja finalidade precípua é a de elucidar a prática de uma infração penal e cuja quebra de sigilo poderá frustrar seu objetivo de descobrir a autoria e materialidade do delito.”

� Herdeiros

“Também em 2008 o STJ entendeu que o direito de ação de habeas data se estende aos herdeiros. No HD 147, a Quinta Turma decidiu que o ministro da Defesa deveria fornecer informações funcionais sobre o marido para uma viúva de 82 anos, que aguardava havia mais de 12 meses a transcrição dos documentos. “

� Nota de concurso

“O STJ já rejeitou o uso da ação constitucional como via de revisão de nota obtida em concurso público. Uma candidata a fiscal agropecuária federal tentou usar o habeas data para ter acesso aos critérios de correção da prova discursiva da banca examinadora. Segundo alegava, a nota era informação pessoal, e a banca se recusava a fundamentar a rejeição a seus recursos. Para o ministro João Otávio de Noronha, a lei não previa nem mesmo implicitamente a possibilidade de tal medida para o fim pretendido pela candidata. A Primeira Seção também rejeitou a possibilidade de receber a ação como mandado de segurança, por inexistir no caso convergência entre o pedido e a causa de pedir do habeas data com eventual direito líquido e certo passível de proteção por mandado de segurança (HD 127).”

� Processo administrativo

“Também não é cabível o habeas data para se obter cópia de processo administrativo. Para o ministro Teori Zavascki, se o impetrante não busca apenas garantir o conhecimento de informações sobre si ou esclarecimentos sobre arquivos ou bancos de dados governamentais, não é caso para habeas data, mas de eventual mandado de segurança.

No recurso especial julgado pela Primeira Turma, um piloto buscava acesso a cópia integral de processo administrativo do Departamento de Aviação Civil (DAC) para posterior unificação de registros de horas de voo, de modo a habilitá-lo (REsp 904.447).”

� Homônima condenadaEm outro caso, porém, o STJ afastou a necessidade de habeas data para corrigir processo penal em que uma homônima foi condenada no lugar da verdadeira ré. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que a homônima não poderia corrigir a condenação por meio de revisão criminal, que seria passível de ser movida apenas pelo próprio réu. Conforme o TJRJ, para o efeito de correção de registro público, no caso o rol de culpados, seria necessária ação de habeas data. A Sexta Turma do STJ, porém, concedeu habeas corpus para afastar essa exigência e atender o pedido da condenada (HC 45081).

� Lei de acesso

“A nova lei de acesso à informação ainda não foi objeto de decisões do STJ. Porém, a princípio, não parece influenciar o regime do habeas data. Isso porque a lei ressalva de forma expressa a proteção das informações pessoais de seus instrumentos de transparência, enquanto a ação constitucional se destina exatamente a obtenção de informações pessoais pelo próprio interessado. Resta aguardar, porém, como a Justiça se manifestará diante de eventuais ações ligando ambos os institutos”. Site STJ

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Ver Videos: www.youtube.com HD 90 -Plenário: HD não serve para buscar acesso a

autos de processo administrativo ....+ Video sobre HD.......................

� Recusa da Autoridade� Deverá haver recusa da autoridade em dar a informação ou a dar

acesso. Uma condição para impetrar este remédio constitucional é a tentativa pela via administrativa à informação e que haja a recusa da autoridade em dar tal informação.

Segundo o parágrafo único do art. 8º da lei de Habeas Data,A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.A recusa poderá ser expressa ou tácita. Passa o prazo acima estabelecido, poderá a pessoa lesada impetrar o habeas data.

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

� Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. (...)

� (...) Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresentar ação judicial para acessar os dados do seu tio.

� Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural.

�Vejamos a PEÇA prática de Direito Constitucional – 2ª fase prova OABPadrão de peça:�OAB 2010.3

� PEÇA OAB 2010.3� EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

� -� TÍCIO, brasileiro, engenheiro, casado, portador do documento de identidade Registro Geral (RG) n. ____, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) sob o n.____, residente e domiciliado na____), por seu advogado inscrito na OAB/____ sob n.____, que esta subscreve (instrumento de mandato incluso), com endereço na (Rua____, n.____, Bairro____, Cidade/Estado, CEP:____), local indicado para receber intimações (art. 39 do CPC), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5.º, LXXII, da Constituição Federal de 1988 e Lei 9.507/1997, impetrar “HABEAS DATA” em face do ato do SENHOR MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA (autoridade coatora), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

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� I – DOS FATOS� Tício atuou em movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído, na década de setenta. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, foi preso para averiguações. Teve seus movimentos monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. No ano de 2010, Tício requereu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que justificou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Como se verá, não deve prosperar tal entendimento.

� II – DO DIREITO� A Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, LXXII, estabelece que o Habeas Data tem a finalidade específica de assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do Impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, quando não se prefira faze-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

� A Lei nº 9.507/1997 regulamentou o direito de acesso a informações e disciplinou o rito processual do Habeas Data, estabelecendo, igualmente, em seu art. 7º a finalidade de garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício do direito de acesso, de retificação e de complementação das informações pessoais dos registros de caráter público.

� É o Habeas Data um relevante remédio constitucional a ser utilizado nas situações que lesam, de forma efetiva ou potencial, o acesso de dados pessoais do impetrante e que são direitos fundamentais da pessoa.

� E como restará provado, Tício teve seus direitos fundamentais efetivamente violados com a recusa, em todas as instâncias administrativas, de acesso à sua ficha de informações pessoais. Fica desse modo, legitimado o Impetrante a figurar no pólo ativo da presente ação (art. 7º, inciso I, da Lei 9.507/1997).

� O legitimado passivo, ora Impetrado, é o Senhor Ministro de Estado da Defesa, pois foi a autoridade administrativa que negou o acesso às informações, embasando sua decisão na preservação do sigilo das atividades do Estado.

� E por ser a autoridade coatora um Ministro de Estado, a competência para processar e julgar este Habeas Data é do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, “b”, da Constituição Federal e do art. 20, I, b, da Lei 9.507/97.

� Fica, desde logo, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.507/1997, comprovado o interesse de agir do Impetrante, legitimador do presente Habeas Data, pois junta-se cópia do anterior indeferimento do pedido de acesso à ficha das informações pessoais, no período em que, Tício, foi monitorado pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado.

� Como se verifica dos documentos juntados, a atitude da Autoridade Coatora viola, flagrantemente, o direito do Impetrante em ter acesso, às suas informações pessoais e, portanto, de seu pessoal interesse, que estão nos arquivos públicos do período em que foi monitorado e preso para averiguações.

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� Houve o desrespeito do direito constitucional expresso no art. 5º, XXXIII, da CF/88, pois ainda que haja a ressalva do sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, não se pode confundir a preservação das atividades do Estado, com o direito, também, constitucional de ter-se acesso, somente, às suas informações pessoais, de interesse claramente particular.

� O sigilo estaria preservado e o respeito à Lei Maior também, pois o acesso pretendido é somente dos dados pessoais do Impetrante, não houve e não há pedido para acesso de dados de terceiras pessoas constante dos arquivos públicos do período desejado.

� E neste ponto, não se pode deixar de lamentar que o Senhor Ministro tenha, ao cumprir seus deveres constitucionais (art. 37, “caput” e 87, parágrafo único, inciso IV, da CF/88), abusado de sua autoridade e afrontado o fundamento maior da República Federativa do Brasil, a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III da CF/88).

� Tício participou sim de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo instituído, na década de setenta. Foi vigiado, monitorado e preso para averiguações.

� Não se questiona a necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado ou o fato de os arquivos públicos do período desejado estarem indisponíveis para a consulta pública, o que não se pode aceitar é o aviltamento do direito constitucionalmente protegido de ter acesso às informações, pois, hoje o que Tício pretende é ter acesso à sua ficha de informações pessoais que constam nos arquivos públicos e que dizem respeito a um período de sua história pessoal.

� III – DO PEDIDO

� Posto isso, requer o Impetrante que Vossa Excelência se digne:

� a) notificar o coator, o Senhor Ministro de Estado da Defesa, sobre os fatos narrados a fim de prestar as informações que entender necessárias (art. 9.º da Lei 9.507/1997);

� b) determinar a oitiva do representante do Ministério Público, para oferecer parecer, no prazo de cinco dias (art. 12 da Lei 9.507/1997);

� c) julgar procedente o pedido, determinando ao Impetrado o fornecimento das informações pleiteadas, determinando o acesso à ficha de informações pessoais de Tício (art. 13 da Lei 9.507/1997).

� Valor da causa, para efeitos de alçada, R$ 1.000,00.

� Nesses termos, pede deferimento.

� Local e data.� Advogado/OAB