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DIREITO ADMINISTRATIVO

1. AGENTES PÚBLICOS

(FGV/TJ/AM/Juiz/2013) Considere a edição de lei que atribua 50% (cinquenta por cento) da pontuação total, nos concursos públicos de provas e títulos para provi-mento de cargos efetivos de professor de certo Estado da Federação, em razão de exercí-cio anterior da mesma função pública (professor do quadro da rede estadual de ensino), na qualidade de ocupante de cargo em comissão ou contratado temporário. O Procurador-Geral da República efetuou a impugnação do diploma via ação direta de in-constitucionalidade deflagrada perante o Supremo Tribunal Federal, sendo certo que a medida cautelar para a suspensão da lei foi deferida por ato singular do relator, ainda pendente o referendo do Plenário. Ato contínuo, o Governador do Estado declarou a nu-lidade da investidura de todos os servidores que ingressaram em cargos públicos de pro-vimento efetivo após a vigência da referida lei. Ante o quadro, responda aos itens a se-guir. (i) É constitucional a referida lei estadual? (ii) É legítimo o ato do Governador?

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Nesta questão deve-se abordar a necessidade de respeito aos princípios consti-tucionais da Administração Pública e às características e finalidades do concurso públi-co, bem como a proposição de que todo ato ilegal é nulo.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

A lei estadual procurou beneficiar professores ocupantes de cargos em comissão ou contratados temporários, atribuindo-lhes metade da pontuação total, privilegiando-os em relação aos demais candidatos, o que feriu, frontalmente, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade (art. 37, “caput”, da CF), burlando o con-curso público (art. 37, II, da CF), que exige igual oportunidade a todos os que atendam aos requisitos legais e para escolher os melhores para o aperfeiçoamento do serviço público.

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COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS

Ilegítima a atribuição inicial de privilégios ou vantagens a determinadas catego-rias de servidores porque isto provoca tratamento desigual entre os concorrentes e des-figura a principal causa matriz do concurso: selecionar os candidatos mais capazes1.

Agiu corretamente o Governador ao declarar a nulidade da investidura, porque ato ilegal, pois desconforme com a norma que rege o concurso público, e ilegítimo, pois contrário aos princípios básicos da Administração Pública; não gerou direitos e a nuli-dade opera “ex tunc”. A investidura nasceu afetada de vício insanável e não se adquire direitos contra a lei2. Embora não, ainda, objeto de decisão judicial definitiva, a nulida-de podia ser proclamada pela própria Administração.

(TJ/RJ/Juiz/2011) Edital de concurso público para o cargo de delegado de polícia de determinado estado, com base em lei local, exige dos candidatos a altura mínima de 1,65m. Candidato reprovado no exame antropométrico, porque sua altura é abaixo da mínima exigida na lei local e no edital, ajuíza ação com a pretensão de continuar nas de-mais fases do concurso. Argumenta que essa exigência afronta o princípio da isonomia e apresenta-se desarrazoada. Resolva a questão.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Papel do edital no concurso público. Possibilidade de a Administração apresentar certas exigências aos candidatos, mas com relação lógica ao futuro desempenho. Impugnação ao edital.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

A Constituição Federal ordena que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, II) e este tem como instru-mento de abertura o edital, que é a lei interna do concurso3.

1. Marçal Justen Filho oferece um conceito de “concurso público”, de cujos elementos é possível extrair como andou mal a atribuição de pontos a alguns servidores: “O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público” (‘Curso de Direito Administrativo”, 8ª. Ed., Belo Horizonte: Fórum, p. 855). A jurisprudência também deblatera a conduta em exame: STF, ADI 186-6/MG, 402-6/DF, 483-2/PR e 507-6/AM (RTJ 143/49).

2. STF, RDA 51/274; RT 258/591.

3. “O edital relativo ao concurso público obriga não só a candidatos como também a Administração Pública” (STF, RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30/06/09).

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Considerando o princípio da supremacia do interesse público e sua proposição correlata, indisponibilidade do interesse público, a Administração pode estabelecer as bases do concurso e os critérios para a participação, mas jamais calcar-se em critérios subjetivos ou deixar de motivar as condições exigidas.

Aqui, por se tratar de delegado de polícia, exigiu altura mínima. Não se sabe se a lei local motivou, para esse cargo, a necessidade de altura4, ou foi apenas uma solução subjetiva e, portanto, ilegítima e ilegal, pois feriu o princípio da isonomia e criou desi-gualdade entre os concorrentes.

Pode haver certas discriminações para participação no concurso, mas que deverão manter uma correlação lógica entre a exigência e a atividade do cargo a ser preenchido5.

Mas, no caso, ocorreu um fato intransponível. O candidato apenas se inconformou quando reprovado no exame antropométrico; não impugnou administrativamente o edi-tal, que já trazia a altura exigida. Incide, por analogia, o art. 41, da Lei 8666/93, que não admite insurgência de quem aceita participar do certame e quando dele afastado é que procura atacar o edital. Deveria ser seu termo impugnado, antes do início do concurso.

(TJ/RJ/Juiz/2012) João Manoel ingressa no serviço público, após aprovação em concurso, para os quadros de professor de nível médio do Estado. O Estatuto do Servidor do Estado, ao tempo da posse e exercício das atividades por João Manoel, previa o adi-cional por tempo de serviço, no equivalente a 5% dos vencimentos a cada três anos de exercício. Passados quatorze anos da posse de João Manoel, entra em vigor nova lei, re-gulando o tema, e estabelecendo adicional de 1% dos vencimentos a cada três anos. O Estado continua aplicando a lei antiga para os servidores que ingressaram ao tempo desta, vindo, seis anos após, a mudar sua orientação, aplicando a nova legislação para todos, respeitando apenas as incorporações no tempo em que a lei antiga vigia. Inconformado, João Manoel ajuíza demanda postulando o direito adquirido à lei do tem-po do ingresso, somada à legítima expectativa de continuar percebendo o adicional na-quela forma, diante da conduta do Estado. Sendo você o juiz da causa, como decidiria?

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A questão exige destaque ao adicional por tempo de serviço e à consideração do direito adquirido.

4. Por exemplo, na Itália, para ser “carabinieri”, há necessidade, por questão de estética, de grande altura, devido servirem de guarda de honra para abrilhantarem solenidades.

5. Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, 24ª. Ed., SP: Malheiros, p. 273, leciona: “Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitária aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades (...)”.

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COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS

SUGESTÃO DE RESPOSTA

Estava correto o Estado em respeitar o percentual antigo, de 5% dos vencimen-tos, aos que o recebiam no passado, quando a lei alterou para percentual menor, mas praticou ilegalidade ao cortá-lo, para reduzi-lo ao percentual de 1%, depois de anos de recolhimento do direito a 5%.

O adicional por tempo de serviço resulta de serviço já prestado e se incorpora aos vencimentos (“pro labore facto”).

Certo que, ao alterar, por lei, o percentual, jamais a redução poderia retroagir, mas, pode gerar certa dúvida: valeria para o triênio próximo? Porém, pela natureza da vanta-gem ela adere ao vencimento e inclui-se, até, nos cálculos dos proventos de aposenta-doria, como lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro6 e, assim, incorporou-se o percentual que vinha desde o início percebendo – direito adquirido e tornou-se irredutível. A irre-dutibilidade de vencimentos é garantia constitucional (art. 37, XV, e art. 39, § 2º, combi-nado com o art. 7º, VI)7.

2. ATOS ADMINISTRATIVOS

(TJ/MS/Juiz/2010) Segundo o entendimento jurídico predominante, o controle judicial do ato administrativo (ainda que praticado em nome de alguma discriciona-riedade) permite o exame dos motivos? Justifique.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Há necessidade de salientar os requisitos do ato administrativo e diferenciar ato vinculado de ato discricionário.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

O ato administrativo possui cinco requisitos: competência, finalidade, forma, ob-jeto e motivo. Os três primeiros são sempre vinculados ou regrados, isto é, o agente pú-blico fica preso aos termos da lei, em todas suas especificações. O objeto e o motivo po-derão vir definidos em lei, ou deixados a critério do administrador; neste caso, o ato será discricionário e se trata do mérito administrativo, que consubstancia-se na valoração dos

6. “Direito Administrativo”, 26. ed., SP: Atlas, p.670.

7. Diógenes Gasparini, “Direito Administrativo”, 17ª. Ed., SP: Saraiva, p. 250, assevera que “não há motivo capaz de justificar a redução dos valores percebidos pelos agentes públicos assim remunerados”.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

motivos e na fixação do objeto do ato, com a Administração vendo a conveniência, opor-tunidade ou justiça dele.

Mas o Poder Judiciário é o último árbitro da legalidade e para verificá-la poderá controlar todos os atos da Administração Pública, vinculados ou discricionários, pois só assim, saberá se estes realmente estão revestidos dessa qualidade e, também, para ve-rificar se a discrição não desbordou para o arbítrio. O que não pode fazer é substituir a discricionariedade do administrador pela do juiz, o que vale para o cerne da questão: o Poder Judiciário não poderá entrar no mérito da valoração dos motivos do ato8, mas tem competência para verificar e decidir sobre sua ilegitimidade (contrariou princípios da Administração Pública) e legalidade (se está dentro dos limites traçados pela lei)9.

3. BENS PÚBLICOS

(TJ/RJ/Juiz/2012) A água é um bem comum do povo e um recurso natural limi-tado e mensurado economicamente, mediante retribuição financeira que pode pos-sibilitar, dentre outros, a recuperação dos investimentos necessários a sua capta-ção, conservação, recuperação de suas qualidades básicas e distribuição. Com base nessas premissas fale sobre a captação de pouca quantidade de água por particula-res, em áreas privadas, em poços artesianos e a possibilidade de cobrança direta-mente pelo poder público ou por seus delegatários.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Água, bem comum do povo e bem de domínio público. Salientar que tem valor econômico e como é utilizada.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

A água é bem comum do povo e a Lei 9.433/97 a considera um bem de domínio público, recurso natural limitado e dotado de valor econômico, e exige outorga onerosa pelo Poder Público (arts. 12 e 19), salvo para aproveitamentos considerados insignifi-cantes. Assim, a captação de pouca quantidade de água por particulares em áreas

8. Motivo ou causa – “É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo”, 30ª. Ed., SP: Malheiros, p. 153). “Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato” (Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, 24ª. Ed., SP: Malheiros, p. 385).

9. “Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra” (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 689).

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COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS

privadas, é gratuita. Quanto aos poços artesianos, sabe-se que órgãos da Administração passaram a cobrar considerando sua água bem de uso especial, mas, só há esse direito de cobrança (que decorre do valor econômico desse recurso natural) quando o poço ar-tesiano é para uso comercial, pois a água que está no subsolo é do uso do proprietário do solo e poderá utilizá-la para seu uso pessoal, como tradicionalmente ocorria no pas-sado com os poços abertos nos quintais das residências, antes da canalização urbana.

4. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(Cespe/TJ/PA/Juiz/2012) Considere que o poder público municipal, após a realização de procedimento licitatório, tenha celebrado, com determinada empresa, contrato para a prestação de serviço de transporte e que lei específica posterior te-nha aumentado a carga tributária que seria suportada pela empresa. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se o particular contratado pelo poder público tem direito à revisão dos valores do contrato para suprir a despe-sa decorrente do correspondente recolhimento.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

A marca do contrato administrativo, a existência de peculiaridades próprias deve ser destacada, especialmente a cláusula da equação financeira ou do equilíbrio econômico.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

O que caracteriza o contrato administrativo, onde de um lado está a Administração Pública, agindo nessa qualidade, é a existência de certas peculiaridades inexistentes em ajustes submetidos às regras do Direito Privado – são as cláusulas exorbitantes, aque-las que ultrapassam as regras do Direito comum para dar uma vantagem ou uma limi-tação a uma das partes10.

Dentre as cláusulas exorbitantes inclui-se a referente ao equilíbrio financeiro ou equação econômica, que procura resguardar a relação inicial entre encargo-remunera-ção durante a execução do contrato, evitando redução nos lucros normais do contrata-do. Busca-se a justa remuneração do objeto contratual, pela manutenção das condições iniciais entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração11.

10. André de Laubadère, “Manuel de Droit Adminsitrátif”, 14. ed., Paris: Librairée Générale de Droit et de Jurisprudence, p. 257, depois de elencar as cláusulas exorbitantes como critério do contrato administrativo, assevera: “é contrato administrativo todo ajuste que não se encontram normalmente nos contratos particulares”.

11. Caio Tácito, “Direito Administrativo”, SP: Saraiva, 1975, p. 293, destaca a necessidade de se resguardar os interesses do contratado, pela garantia do direito ao equilíbrio

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A Lei 8.666/93, no art. 58, § 2º, prevê, a alterabilidade de cláusulas econômico-fi-nanceiras “para que se mantenha o equilíbrio contratual”.

Portanto, o particular contratado pelo Poder Público tem direito à revisão dos va-lores do contrato para suprir a despesa do aumento da carga tributária.

5. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

(TJ/RJ/Juiz/2013) O Ministério Público ajuíza ação, com base na Lei n. 8.429/92, para ver condenado o Prefeito Chiquinho da Silva a perda do cargo, sus-pensão dos direitos políticos, ressarcimento do erário e multa. Como fundamento de sua pretensão, aduz que os familiares do prefeito usavam a cota de combustível des-te para encher o tanque dos seus respectivos carros, bem como não terem sido publi-cados os atos de nomeação para cargos de confiança e comissão, entre janeiro e ju-lho de 2008. Notificado, o Prefeito aduz que os gastos a título de combustível, por seus familiares, não chegaram a três mil reais, e que ocorreram entre janeiro e abril de 2008, e que os atos de nomeação foram publicados em data recente, suprindo a omissão. A ação foi recebida, trazendo apresentação de contestação, onde o prefeito aduziu: preliminarmente, a impossibilidade de aplicação da Lei n. 8.429/92, por ser agente político; incompetência do juízo fazendário de primeiro grau; incidência da prescrição quinquenal, na medida em que a ação foi ajuizada em setembro de 2013; impossibilidade de aplicação da lei de improbidade diante da insignificância do gas-to a título de combustível, sendo certo não haver má-fé de sua parte, pois sempre foi uma praxe que familiares do prefeito pudessem se valer dessa verba; e ausência de objeto quanto à questão de publicação dos atos administrativos no início do ano de 2013. O processo tem curso normal, onde os fatos mencionados pelo Prefeito, quan-to ao valor e à publicação, são comprovados. Sendo você o juiz da causa, ciente de que o Prefeito foi reeleito em 2012, como decidiria?

econômico-financeiro: “Essa garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – que tem outras implicações (. . .) – preserva a sua natureza comutativa (equivalência intrínseca entre as prestações) e sinalagmática (reciprocidade das obrigações)”. Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, 24ª. Ed., SP: Malheiros, p. 608, no mesmo sentido: “A outra face do problema, contraposta às prerrogativas da Administração, assiste precisamente no campo das garantias do particular ligado pelo acordo. Cabe-lhe integral proteção quanto às aspirações econômicas que ditaram seu ingresso no vínculo e se substanciaram, de direito, por ocasião da avença, consoante os termos estipulados. Essa parte é absolutamente intangível e poder algum do contratante público, enquanto tal, pode reduzir-lhe a expressão, feri-la de algum modo, macular sua fisionomia ou enodoá-la com jaça, por pequena que seja (. . .). É uma proteção excepcionalmente grande com o resguardo do objetivo de lucro buscado pelo contratante privado”.

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COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Deve o candidato destacar os princípios que regem a Administração Pública; des-tacar a aplicabilidade da Lei n. 8429/92 aos chefes do Poder Executivo Municipal e co-mentar sobre a prescrição em Ação de Improbidade Administrativa.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

A Lei n. 8429/92 aplica-se aos prefeitos, com a preliminar arguida afastada de plano. Tranquila jurisprudência firmou-se no sentido da aplicabilidade da LIA aos pre-feitos municipais. Não há qualquer norma que imunize os agentes públicos sujeitos a crime de responsabilidade das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da Constituição12, sendo o juízo fazendário de primeiro grau o competente.

Quanto ao mérito, o uso de combustível, por familiares do prefeito, entre janeiro e abril de 2008, embora de pequeno valor (R$ 3.000,00), afrontou os princípios da morali-dade e da legalidade, causou lesão ao erário, pois ensejou perda patrimonial ao Município, com desvio de verbas que seriam usadas na consecução de atividades administrativas.

O caso da questão está explicitamente tipificado pelo art. 10, II, da Lei 8429/92, e agride o “caput”, do art. 37, da Constituição. O Prefeito não distinguiu o honesto do desones-to; feriu a proposição alentada pelo Direito e consagrada pelos romanos: “honesto vivere”.

Com referência à publicação dos atos de nomeação para cargo de confiança e co-missão entre janeiro e julho de 2008, houve equívocos formais, mas que não demons-tram má-fé. O princípio da legalidade foi ferido, mas é indispensável a comprovação da má-fé para caracterização de atos de improbidade.

Portanto, merece o Prefeito, na condenação prevista no art. 12, da LIA, no seu in-ciso II, a devolução do dinheiro ilegalmente desviado do patrimônio público, de R$ 3.000,00, mais multa civil de R$ 6.000,00, tudo devidamente corrigido, quanto as de-mais sanções, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade merecem prevalecer, sendo de bom tamanho as sanções impostas, como tranquila jurisprudência decide13.

Não houve prescrição, que só ocorre após cinco anos do término do exercício do mandato (art. 23, I, da LIA).

(Cespe/TJ/PB/Juiz/2011) “Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de conduta de improbidade na administração e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da

12. STJ, Recl. 2790, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 4.3.10. STJ, AgRg no REsp. 1.189.265/MS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.2.11.

13. Quando no Tribunal de Justiça, sempre adotei esta posição. V.g. meu voto 9453, Ap. 806.271-5/0-00, 11ª Câmara do Direito Público.

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moralidade administrativa. Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de con-trole judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade.” (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de direito administrativo. 23. ed., 2010, p. 1.166, com adap-tações). Considerando a informação acima como referência inicial, redija um texto dissertativo acerca da ação de improbidade administrativa como instrumento de de-fesa da moralidade no exercício da função pública. Ao elaborar seu texto, aborde, ne-cessariamente, os seguintes aspectos: (i) sujeito passivo e sujeito ativo da ação de im-probidade administrativa; (ii) categorias dos atos de improbidade previstas na Lei n. 8.429/1992; (iii) modalidades de sanções aplicáveis à improbidade administrativa.

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Dar ênfase ao princípio da moralidade; depois, como a própria questão determina-da, comentar os sujeitos da ação de improbidade; as três categorias dos atos de improbi-dade (arts. 9º, 10º e 11, da LIA), e comentar o art. 12, da referida lei, sobre as sanções.

SUGESTÃO DE RESPOSTA

O princípio da moralidade, consagrado pelo art. 37, da Constituição, é um dos pressupostos do sistema democrático constitucional brasileiro, é uma proposição bási-ca que condiciona toda a estrutura administrativa nacional.

O princípio foi sistematizado por Hauriou, na França, e destaca a obrigação do agente público em não só saber distinguir o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto. Decorre do “honesto vivere”, fundamento de todas as relações humanas, principalmente de quem está investido de atividades públicas, que lidam com o Bem Comum.

Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa vêm previstos no art. 1º, da Lei 8.429/92 e consistem nos agentes públicos e empregados públicos, mais os que de forma indireta se relacionam com os serviços públicos – em resumo, todos os agentes que tem atribuições de gestão de verbas públicas e que exercem atividades pú-blicas ou privadas de interesse público.

O rol é enorme, abrangendo desde as entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os órgãos de suas administrações direta e indireta; os órgãos dos Três Poderes, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, passando pelas empresas privadas que dependem de controle do Poder Público, as empresas incorporadas ao pa-trimônio público, as ONGs, os serviços sociais autônomos.

Os sujeitos ativos dos atos de improbidade são os agentes públicos, todos os que exercem, por eleição, nomeação ou designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública, mesmo se for de for-ma transitória ou sem remuneração (art. 2º, da LIA). A lei adotou o mais elástico dos con-ceitos de agente público, aquela pessoa física incumbida, definitiva ou transitoriamente,

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do exercício de alguma função estatal14 , o que atinge a todos os que atuam nos serviços públicos e os particulares em colaboração com o Poder Público; e até terceiros, que aufe-riram benefício ilícito.

O art. 12, da LIA, cuida das sanções, independentemente das penais, civis e admi-nistrativas, previstas na legislação específica e, para cada tipo de improbidade (enrique-cimento ilícito; prejuízo ao erário e atentado contra os princípios da Administração Pública) previu: perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressar-cimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pa-gamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

As penas podem ser aplicadas cumulativamente, ou abrandadas pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade15.

6. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

(TJ/RJ/Juiz/2013) Após o procedimento legal próprio, o Estado do Rio de Janeiro realiza escritura pública de desapropriação de determinado imóvel perten-cente a Caio Tício, visando nele construir um hospital. Caio Tício, seis meses após, constatando a omissão do Estado em registrar a escritura e tomar posse do bem, o aliena para Mário da Silva que, de boa-fé, inicia a construção de uma casa. Neste instante, o Estado do Rio de Janeiro o notifica informando ser o proprietário e ter interesse em construir um hospital na área. Observando a recusa de Mário da Silva em entregar o imóvel, o Estado ajuíza ação reivindicatória, que é contestada ao ar-gumento da boa-fé, advinda da presunção de propriedade que se retira do registro imobiliário, sendo certo que já pagou o valor total ajustado no contrato de compra e venda, que foi, inclusive, já levado a registro. O processo tem trâmite normal, deixando o Ministério Público de se manifestar por ausência de interesse. Sendo você o juiz da causa, como decidiria, explicitando o motivo, ciente de que todas as alegações de Mário da Silva foram comprovadas no curso do processo?

DIRECIONAMENTO DA RESPOSTA

Chamar a atenção para as características de um bem público e da desapropriação. Lembrar que quem causar dano a outro, por culpa ou dolo, deve indenizá-lo.

14. Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 30. ed., SP: Malheiros, p. 75.

15. Vide Marino Pazzaglini Filho, “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, 4. ed., SP: Atlas, p. 143 e seguintes. STJ, REsp 82.576/SP; REsp 1.003.179/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/08/08; STJ, REsp 794.155/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 22.08.06.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

SUGESTÃO DE RESPOSTA

O Estado do Rio de Janeiro, amigavelmente, desapropriou imóvel particular atra-vés de escritura pública, mas omitiu-se em matricular a escritura e tomar posse do bem. O antigo proprietário alienou o mesmo bem a terceiro que, de boa-fé inicia a constru-ção de casa. É notificado pelo Estado informado da utilização pública do bem, mas o comprador nega entregá-lo.

O Estado ajuizou ação reivindicatória e, em contestação, alegou-se boa-fé, advin-da da presunção de propriedade que se retira do registro de imóveis, que pagou o pre-ço e matriculou o imóvel no Registro competente.

Ao adquirir o imóvel por escritura pública, após declaração de utilidade ou neces-sidade pública, mesmo não cumprida a importante formalidade da matrícula, o terreno transformou-se em bem público, tornando-se imprescritível, impenhorável e não sujei-to à oneração, pois originalmente inalienável. Ao escolher aquele imóvel para constru-ção de hospital, a Administração utilizou-se da mais drástica forma de manifestação do poder de império, da soberania16, que se exerce sobre tudo, pessoas e coisas que se en-contrem no território estatal.

Embora, neste caso, não se adentrou na fase executória da desapropriação, pois resolvida por escritura pública, teve uma característica básica: a desapropriação é for-ma originária de aquisição da propriedade e, por isso, o bem expropriado torna-se insus-cetível de reivindicação e liberam-se todos os ônus que, precedentemente, sobre ele in-cidiam, com os eventuais credores sub-rogados no preço da indenização.

Portanto, o réu da ação não tem direito à propriedade do imóvel. A reivindicação do bem milita em favor da Administração, pela interpretação, a contrário senso, do art. 35, do Decreto Lei 3.365/41, pois bens incorporados, não podem ser objeto de reivindi-cação pelo expropriado.

Mas, o Poder Público omitiu-se em não levar à matrícula o bem, o que induziu a erro o réu, que confiou o negócio à ausência de qualquer impedimento e atuou com comprovada boa-fé, o que leva à obrigatoriedade de indenizá-lo pelos prejuízos causa-dos pela sua inércia, pois a omissão consiste num abuso de poder17.

Assim, os gastos com a edificação e danos morais decorrentes da omissão deve-rão ser suportados pela Administração.

16. “Soberania – poder incontestável de querer coercitivamente e de fixar competência”, como ensinava Ataliba Nogueira, em suas aulas de Teoria Geral do Estado, na USP.

17. A inércia provocou uma “não administração, a omissão de atuar quando o exercício da atividade positiva correspondente era objeto de uma obrigação concreta imposta à Administração” (Renato Alessi, “Instituciones de Derecho Administrativo”, II, trad. da 3ª ed. italiana por Buenaventura Pellisé, Barcelona: Bosch, p. 600).