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Estefânia RossignoliFormada em Direito pela UFJF

Pós graduada em Direito Empresarial e Econômico pela UFJFMestre em Direito Civil pela UERJ

Professora de Direito Empresarial em cursos Graduação, pós-graduação e cursos preparatórios

Advogada militante nas áreas de Direito Empresarial e Civil

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

DIREITOEMPRESARIAL

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITOEMPRESARIAL

4ª ediçãoRevista, ampliada e atualizada

2015

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ELEmENtOS E ObRIgAÇõES EmPRESARIAIS

C a p í t u l o 2

Elementos e Obrigações EmpresariaisSumário • 1. Estabelecimento empresarial: 1.1. Con-ceito e natureza; 1.2. Aviamento; 1.3. Contrato de trespasse; 1.4. Penhora do estabelecimento – 2. Nome Empresarial: 2.1. Conceito e natureza jurídica; 2.2. Es-pécies; 2.3. Proteção ao nome empresarial – 3. Re-gistro Empresarial – 4. Escrituração Empresarial – 5. Propriedade Industrial: 5.1. Introdução; 5.2. bens tu-telados; 5.3. Condições de Patente; 5.4. Condições de Registro: 5.4.1. Registro do Desenho Industrial; 5.4.2. Registro de marca; 5.5. Procedimento Administrativo; 5.6. Proteção à propriedade industrial; 5.7. Extinção da propriedade industrial

Para que a empresa possa ser exercida, serão necessários dois elementos obrigatórios, pois não há atividade empresária sem um es-tabelecimento empresarial e nem sem nome empresarial. O primeiro é o elemento objetivo que representa o investimento realizado para a criação do negócio e o segundo é o elemento identificador do sujeito da atividade empresária.

Além disso, toda vez que se tiver uma empresa esta passa a ter determinadas obrigações, sendo que as principais são o registro e a escrituração contábil. A primeira terá o caráter de dar publicidade a determinados atos em virtude do interesse público que a empresária envolve e a segunda obrigação tem um precípuo fiscalizatório, princi-palmente no que diz respeito ao recolhimento dos tributos.

Neste capítulo também será abordado um elemento que faz parte da atividade empresária, porém, não é obrigatório: a propriedade in-dustrial, a qual envolve a proteção dos bens imateriais que serão, na maioria das vezes, utilizados no cerne da atividade empresária.

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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI

1. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1.1. Conceito e natureza

Quando se fala na atividade empresária não há como deixar de pensar no investimento que é realizado para a sua prática. Isso por-que o próprio conceito fala em organização dos meios de produção de bens ou de serviços. Sendo assim, ainda que minimamente, esse investimento necessário irá se transformar no patrimônio da empresa, constituindo o estabelecimento empresarial.

O estabelecimento é o complexo organizado de bens, estruturado para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresá-ria. É uma universalidade de bens que possui uma única destinação: a realização de atividade empresária.

De acordo com o art. 1142 do Código Civil, o conceito moderno de estabelecimento empresarial engloba os dois que existiam an-tes do diploma civil de 2002: estabelecimento comercial e fundo de comércio.

Estabelecimento Empresarial = Estabelecimento

Comercial + Fundo de Comércio

Assim, o estabelecimento é um bem (pode ser móvel, imóvel, ma-terial ou até imaterial). Até a clientela, que antes estava dentro do conceito de fundo de comércio, hoje faz parte do conceito de estabele-cimento empresarial. Por ser um objeto unitário de direitos (art. 1143), o estabelecimento pode ser objeto de relações jurídicas próprias. Ele pode ser alienado como um todo ou em parte, pode ser locado ou ce-dido. O regime irá depender do negócio jurídico que o estabelecimento estiver envolvido.

Que o estabelecimento pode ser visto como universalidade, não há dúvidas, já que o art. 1143 prevê: “Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos e constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.” Discussão importante é se se trata de uma universalidade de fato ou de direito.

Considera-se universalidade de fato o conjunto de bens que é man-tido unido, destinado a uma finalidade específica, por vontade do seu

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proprietário que assim o destina. Já na universalidade de direito, esse conjunto é formado pela imposição legal.

Por ter a previsão legal, inicialmente a doutrina se dividiu, sendo que houve quem acreditasse ser o estabelecimento uma universalidade de fato e quem acreditasse se tratar de uma uni-versalidade de direito. Com a percepção cada vez maior de que o estabelecimento somente será universalmente considerado quan-do assim for conveniente ao seu proprietário e aos seus credores, a doutrina foi firmando entendimento que ele é uma universalida-de de fato e não de direito.

O Código Civil define universalidade de fato no art. 90 como a plu-ralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, podendo, entretanto, ser objeto de relações jurídi-cas próprias. Portanto, os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relações jurídicas autônomas ou podem ser negociados de forma unitária, por meio do trespasse, como um conjunto de bens. Seguem esse entendimento, marlon tomazette, Fábio Ulhoa Coelho, gal-dston mamede e diversos outros doutrinadores.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Juiz do trabalho, realizado em 2013, e organizado pelo CESPE, solicitava-se que se marcasse a alternativa correta a respeito do estabelecimento empresarial. A alternativa era: “Conforme a doutrina ma-joritária, a natureza jurídica do estabelecimento comercial é de uma uni-versalidade de fato.”

Importante lembrar que o estabelecimento não compreende ape-nas o local onde a atividade é exercida, assim, se imaginarmos uma atividade de transporte escolar, por exemplo, todos os bens utilizados farão parte do estabelecimento, tais como as vans, computadores, te-lefones e outros. Há algumas atividades que a parte do estabelecimen-to mais valoroso é imaterial, pois seu patrimônio de maior valor é a marca.

Como se trata do patrimônio da sociedade empresária, do empre-sário individual ou da EIRELI é este estabelecimento que irá responder pelas obrigações contraídas, pelo menos a princípio e principalmente se não for possível atingir o patrimônio particular de sócio.

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O estabelecimento tem, portanto, natureza de bem patrimonial e classifica-se como universalidade de bens.

` Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?O StJ já vem reconhecendo o novo conceito de estabelecimento do Código Civil de 2002 como no REsp 907014 / MS, publicado em 08/11/11, cuja ementa é a seguinte:

DIREItO SOCIEtÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVE-RES. INCLUSÃO DO FUNDO DE COmÉRCIO.1. De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior tribunal de Justiça, o fundo de comércio (hoje denominado pelo Código Civil de es-tabelecimento empresarial – art. 1.142) deve ser levado em conta na afe-rição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade.2. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio.3. Recurso especial conhecido e provido.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?Na prova aplicada em 2011 para advogado do Porto de Santos pela banca CODESP, o enunciado trazia a seguinte afirmativa: “Todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por socieda-de empresária, nos exatos termos da lei, considera-se”. A alternativa a ser marcada era: “estabelecimento.”

1.2. Aviamento

modernamente, o estabelecimento não é conceituado apenas no seu aspecto estático, mas também no seu elemento dinâmico, isso prin-cipalmente no que diz respeito à sua valoração.

Se pensarmos numa visão mais antiga, quando da apuração de valores do estabelecimento, seria feito um cálculo simples, levando-se em consideração o somatório do complexo de bens, conforme des-crito no art. 1142 do Código Civil; porém, não se pode mais fechar os olhos para a forma como estes bens são estruturados pelo empresá-rio e como esta organização dos bens influencia na conceituação do estabelecimento.

É neste contexto que surge a teoria do Aviamento para dizer que na caracterização do estabelecimento empresarial deverá ser levando

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em consideração a maneira como os bens são estruturados, como por exemplo, a escolha do ponto comercial, as estratégias de marketing, fazendo com que a capacidade de lucros aumente ou diminua de acor-do com a melhor capacidade de organização.

Para entendermos de maneira simples, basta pensarmos em uma situação real. Se imaginarmos duas lanchonetes que sirvam produtos parecidos, possuindo os mesmos materiais (freezers, balcões, mesas) e localizados em uma mesma região, apesar de toda a semelhança, da questão estática, a lucratividade dessas duas lanchonetes certamente não é a mesma, pois o empresário responsável por uma delas possui uma estratégia, uma organização que é diferente da do outro. Um dis-põe os bens de uma forma que atrai melhor a clientela, por exemplo, ou então pratica políticas de preços diferentes que também fazem com que a lucratividade aumente.

Vê-se que o aviamento pode ser dito como subjetivo quando ligado às qualidades pessoais do empresário ou chamado de objetivo quan-do ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organiza-ção. De uma forma ou de outra, o aviamento é a aptidão da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização.

` Qual o entendimento do STJ sobre o assunto?O tribunal superior vem utilizando a teoria do Aviamento, em questões relativas à apuração de haveres, como no RESP 908173/PE, publicado em 16/06/11, em que foi colocado que: “A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o critério da apuração de haveres, no caso de sócio que se retira da sociedade, será semelhante ao da dissolução total, ou seja, incluindo-se na avaliação de seus haveres o fundo de comércio, sob pena enriquecimento dos demais sócios em prejuízo do sócio falecido.”

1.3. Contrato de trespasseDe acordo com o conceito já analisado, é o estabelecimento empre-

sarial que irá garantir as obrigações do empresário ou da sociedade empresária, o que faz com que sua existência seja de extrema impor-tância para os credores destes.

Assim, o contrato que tem “por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento” vai receber um tratamento dife-renciado pela lei, já que desperta o interesse de terceiros.

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Isso porque se o estabelecimento é o ativo da atividade em-presária e será desse ativo que os credores irão se utilizar para receberem seus créditos. Caso este ativo possa ser vendido sem qualquer consequência, o direito estaria permitindo uma verdadei-ra fraude contra credores.

De acordo com a doutrina, este contrato recebe o nome de con-trato de trespasse e tem como objetivo a transferência onerosa do estabelecimento empresarial, ocorrendo a sucessão subjetiva. O esta-belecimento passará a ter um novo titular.

O contrato de traspasse tem que ser registrado e publicado. Isso é necessário para preservar o interesse dos credores. Assim essas for-malidades são pressupostos de eficácia perante terceiros e não pres-supostos de validade.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufru-to ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Públi-co de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Caso tais burocracias de registro e publicação não sejam cumpridas, os terceiros que forem credores do antigo proprietário do estabeleci-mento não precisarão observar essa transferência de titularidade e poderão buscar a penhora dos bens para ver seu crédito satisfeito.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No exame para Advogado da EBC/2011, organizado pelo CESPE, foi consi-derada incorreta a seguinte afirmativa: “O instrumento contratual que te-nha por objeto a alienação de estabelecimento empresarial produz efeitos em relação a terceiros imediatamente após sua assinatura pelas partes interessadas.”

Há ainda outro requisito de eficácia do contrato de trespasse, pre-visto no art. 1145 do Código Civil. Este vai tratar diretamente da ques-tão do interesse dos credores do proprietário do estabelecimento cuja alienação se pretende. Diz o dispositivo que “se ao alienante não resta-rem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”

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Como se falou anteriormente, é o estabelecimento que irá garantir o pagamento dos credores e, portanto, se seu proprietário o alie-na poderá ficar sem recursos para arcar com as obrigações, mas pode acontecer de o valor apurado nessa alienação ser suficiente para pagar os débitos existentes, ou então a alienação ser parcial e o empresário ou sociedade empresária se manter com bens suficientes para arcar com seus débitos. Nesses casos não há necessidade de se notificar os credores, pois eles não estão sendo prejudicados com a alienação. Este estado de solvência será comprovado através da contabilidade do alienante que terá facilidade para comprovar que o valor apurado na venda é suficiente para pagar os débitos existentes.

Porém, se o alienante estiver em estado de insolvência e a venda do estabelecimento não lhe render valores que façam com que ele possa arcar com todos os débitos, a eficácia da alienação irá depender da notificação dos credores do alienante que poderão concordar com a alienação de maneira expressa ou tácita, se não se manifestarem no prazo estipulado pelo dispositivo de lei.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso da Magistratura/MS/2010, pela banca FCC, em que foi pedido para se assinalar a alternativa correta, esta era a que tinha o seguinte tex-to: “se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passi-vo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”

Já na prova organizada pelo CESPE para Magistratura Federal/5ª Região/2011, o enunciado trazia a seguinte situação hipotética “Uma sociedade limitada, alienante, celebrou contrato de trespasse com uma sociedade anônima, adquirente, e, decorridos três meses, a alienante requereu a própria falên-cia, que lhe foi deferida. Com relação a essa situação hipotética e ao con-trato de trespasse como regulado pelo Código Civil, assinale a opção cor-reta.” E a alternativa a ser marcada era “Os credores da sociedade falida à época não poderão requerer a ineficácia do trespasse se, demonstrado que foram devidamente intimados da alienação, não tiverem manifestado oposição no prazo de trinta dias.”

Nessa segunda hipótese pode-se imaginar, a princípio, que seria impossível aos credores concordarem com a alienação se o seu devedor irá ficar insolvente. Porém, há possibilidade de o credor

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aceitar, tendo em vista os efeitos que a lei prevê para o contrato de trespasse que serão analisados a partir de agora.

O contrato de trespasse possui 3 efeitos principais: haverá cessão de crédito para o adquirente, que também assumirá as dívidas. Os con-tratos usados na exploração do estabelecimento também serão altera-dos, ocorrendo a sub-rogação do adquirente nos contratos existentes.

De acordo com o art. 1.146 do Código Civil, aquele que adquire um estabelecimento empresarial do outro irá assumir os débitos que estiverem devidamente contabilizados. Usemos de um exemplo para que a questão fique bem entendida: se a sociedade beta Fabricação e Comércio de Sapatos Ltda. vender o seu estabelecimento empresarial (máquinas, estoque, clientela, etc.) para o empresário individual J. P. de Oliveira, este irá assumir os débitos que estiverem contabilizados (as contas atrasadas de luz, por exemplo). Ainda de acordo com o mesmo dispositivo, a beta permanecerá responsável por tais débitos “pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.” Então o credor poderá, nesse caso, escolher de quem irá cobrar. Exatamente em virtude desse efeito, é que não se vê problema em os credores concordarem com a alienação do estabelecimento, pois a dívida “se-guirá” o patrimônio. Poder-se-ia dizer que tais débitos são como as obrigações propter rem, seguem a coisa. A dívida seria do estabeleci-mento e seguirá com ele independente de quem seja seu proprietário.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?Na prova do CESPE para Procurador Federal/2010, estava correta a afirmati-va que dizia: “Após percuciente análise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi averbado à margem da inscrição da sociedade empresária, no Registro Público de Em-presas Mercantis, e publicado na imprensa oficial em 15/1/2010. O referido estabelecimento, quando de sua alienação, apresentava inúmeros débitos regularmente contabilizados, todos com vencimento no dia 2/1/2011. Nessa situação, Alfa Ltda. continuará solidariamente obrigada ao pagamento dos aludidos débitos até 2/1/2012.” Trata-se de débitos vencidos após a trans-ferência, em que o antigo proprietário do estabelecimento ficará por 1 ano a contar do vencimento solidariamente responsável.

Como o novo conceito de estabelecimento envolve também a clientela, o art. 1149 prevê que os créditos referentes à exploração do

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estabelecimento também passarão a ser de propriedade do adqui-rente. Assim, no exemplo acima, o empresário J. P. de Oliveira poderá cobrar os que antes deviam para a beta Fabricação e Comércio de Sa-patos Ltda. Uma ressalva importante do dispositivo é que se o devedor de boa fé pagar para a beta, por desconhecer a existência do contrato de trespasse, ficará desobrigado e a beta que terá que prestar constas ao J. P de Oliveira.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?Na prova da Magistratura/AL/2008, organizada pelo CESPE, o enunciado dizia que: “O massagista Rogério colocou nos fundos de sua casa equi-pamentos voltados para a prática de exercícios físicos, que utilizou para prestar serviços onerosos ao público em geral por meio de uma academia de ginástica, identificada pela designação de Aleatória Work-Out, conforme cartaz afixado sobre a porta do imóvel. Após dois anos, a atividade alcan-çou substancial desempenho, o que levou Rogério a alugar um imóvel para reinstalar a academia, bem como a contratar uma secretária e dois fisio-terapeutas para auxiliá-lo com os clientes. Esse sucesso chamou a atenção de Serviços do Corpo Ltda., academia concorrente, que propôs a Rogério o trespasse de seu estabelecimento empresarial para a sociedade limitada, celebrando-se esse negócio.”Em seguida, solicitava para assinalar a alternativa correta que era: “Publi-cado o negócio de trespasse, os clientes da academia de Rogério deverão adimplir suas mensalidades perante o adquirente do estabelecimento, mas qualquer pagamento dessa natureza feito de boa-fé ao alienante valerá contra a sociedade limitada.”

O terceiro efeito da realização de uma venda, arrendamento ou usufruto do estabelecimento empresarial diz respeito aos contratos que o alienante possuía para a exploração daquele complexo de bens. No exemplo acima, vamos imaginar que a beta Fabricação e Comércio de Sapatos Ltda. alugue um galpão onde funciona a fábri-ca e tenha ainda um contrato de fornecimento com o fabricante de couro. De acordo com o art. 1148 do Código Civil, tais contratos serão sub-rogados pelo adquirente. Assim, J. P. de Oliveira passaria a assu-mir a posição da beta nesses contratos. todas as demais disposições contratuais permanecem inalteradas. Existe apenas uma exceção a essa regra, prevista no mesmo dispositivo: quando o terceiro (no exemplo seria o locador e o fornecedor de couros) pedir a rescisão do contrato num prazo de 90 dias a contar da publicação do contrato de trespasse. Porém, para que esse terceiro possa pedir tal rescisão

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terá que ter uma justa causa, como, por exemplo, o novo dono já ter ficado inadimplente, não ter as mesmas garantias. Se não tiver este motivo justificado, terá que se submeter à sub-rogação.

Na I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado enunciado sobre este assunto:

• Enunciado nº 8: A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.

Por fim, cabe ressaltar que, segundo o art. 1.147, o alienante não poderá fazer concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos. Isso porque a cartela de clientes também é considerada parte do estabele-cimento. Poderá, entretanto, haver acordo entre as partes que permita a realização de tal concorrência, mas pela simples regra legal ela não pode ocorrer, podendo o adquirente do estabelecimento buscar judi-cialmente uma obrigação de não fazer para que o alienante encerre a nova atividade que constituiu e que estiver gerando a concorrência.

Contrato de trespasse

Requisitos Efeitos

Art. 1144 Registro na Junta Art. 1146Os débitos contabilizados são assumidos pelo adqui-rente.

Art. 1144 Publicação em jornal Art. 1148Os contratos existentes para a exploração são sub--rogados ao adquirente.

Art. 1145Solvência do alienante ou concordância dos credo-res

Art. 1149 Os créditos são cedidos ao adquirente.

1.4. Penhora do estabelecimento

Como se trata de um bem patrimonial, o estabelecimento pode ser penhorado para arcar com os débitos decorrentes da atividade empresária.

Neste contexto, é de se notar que o estabelecimento é parte in-tegrante do patrimônio, não se confundindo, evidentemente, com o

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