Procedimiento Ordinario n Negocíado: AG

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO

ESTEPA

E

Procurador de los Tribunales y de

representación que consta acreditada en los autos arriba referenciados, bajo la

dirección letrada de D. Abogado del Ilustre Colegio de

Abogados de Sevilla, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en

Derecho DIGO:

Que con fecha 14 de mar.1:0 de 2011 me ha sido notificada Diligencia de

Ordenación de fecha 8 de marzo de 2011 por la que se me emplaza para la

interposición de Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 7 de Enero de

2011 dictada por ese Juzgado.

Que dentro del plazo legal concedido al efecto, paso a formalizar Recurso de

Apelación en base a las siguientes

ALE G A C ION ES

CUESTION PREVIA.- ANTECEDENTES DE HECHO

Como consecuencia de las diversas relaciones mercantiles de mi mandante

con fecha 03/06/2008,

estos decidieron romper las mismas redactando para ello un acuerdo que firmaron

ambas partes, referido documento fue supuestamente sustraído violentamente por

administrador de

a la ·secretaria Sra. que se encontraba en ras oficinas

que mi mandante tiene en la C/ (Sevilla),

procediendo a interponer denuncia sobre tales hechos en el Juzgado de Guardia de

Estepa, incoándose Diligencias Previas nº - en el Juzgado de 1ª Instancia e

Instrucción nº l e Estepa.

Una vez calmados un poco los ánimos, las partes realizaron varios

acercamientos para intentar llegar a un acuerdo sobre la forma de liquidar las

relaciones mercantiles, firmándose con fecha 21 de Agosto de 2008, acuerdo en el

cual básicamente mi mandante se compromete a lo siguiente:

- Finalizar las obras en la localidad de de

conformidad con el Informe emitido por la Dirección facultativa de la Obra que consta

como Anexo I del Acuerdo, adverándose tal ci rcunstancia con la emisión del

Certificado Final de Obra, antes del 10/1012008.

- Realizar las obras de acerado de la Urbanización que constan en el Anexo 11,

asi como instalar acometida de saneamiento y agua potable desde la red general

hasta el comienzo de la zona verde, adverándose tal circunstancia con Certificado

de la Dirección Facultativa, antes del 10/10/2008.

- Arreglar las goteras de las viviendas de las fases 1 • y 2ª.

- Firmar los documentos que sean necesarios para la obtención por la

Promotora de la licencia de primera ocupación y habitabilidad.

• Entregar las viviendas limpias, entendiéndose por tal expedita de cualquier

tipo de escombros o restos de material de obra.

- Entrega de las llaves de acceso a las viviendas, que se realizo a la firma del

acuerdo.

- Realizar comparecencia en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nºl de Estepa, Diligencias Previa~ para renunciar a la acción penal llevada a

cabo, no s'tendo valido el acuerdo ni no se archivan las presentes actuaciones.

certificado - Entregar a

de contratista, antes del 1 O de septiembre de 2008.

Una vez finalizado todo lo estipulado en el acuerdo,

harla entrega a mi mandante de la cantidad de

CINCUENTA Mil EUROS (50.000'00 en que fueron valoradas las obras, de los

cuales era depositario el letrado D.

Mi mandante, como se estableció en el acuerdo fue cumpliendo

escrupulosamente todo lo pactado, ya que el dla de la firma del acuerdo se

entregaron las llaves de las vfviendas al administrador d así como se realizo comparecencia en el uzga o e

1• Instancia e Instrucción nº l de Estepa (D.P renunciando a la acción

penal entablada, dictándose fecha 26 de Agosto de 2008, Auto de Archivo por el

~ e 1• Instancia e Instrucción nº l de Estepa en Diligencias Previas nº

mlllllctel cual tendrá pleno conocimiento el demandando al estar personado en

las referidas actuaciones.

Con fecha 28/08/2008, se remite al administrador de

Burofax haciéndole llegar el acordado Certificado de

contratista

En el periodo entre el 21 de Agosto de 2008 hasta principios de Octubre de

2009, durante los trabajos de finalización de las obras que se hablan pactado, mi

mandante observa a raiz que personal de

esta con una manguera constantemente echando agua sobre las

azoteas de las viviendas, multitud de viviendas tienen humedades.

Ante tal problema y_ que el mismo jamás podla ser consecuencia de una

incorrecta ejecución de la obra, se pone en conocimiento por e-mail a la empresa

- la cual es fabricante del producto de impermeabilización de las cubiertas

que consta en los Proyectos de Obras de las tres fases de viviendas, los cuales nos

manifiestan que "El lllles un revestimiento elástico para impermeabilización de

cubiertas no transitables. Este producto no tiene muchas resLvtencias mecánicas por lo que no

se puede pisar. Es un roducto de acabado tapa se acaba degradando y acaba levantando las baldo., as. Un producto para

impermeabilizar y que pueda ser revestido posteriormenle es el T8, un adhesivo

elástico de po/iuretano que tiene muy buena adherencia sobre la práctica totalidad de los

soportes. Adjunto le remito las hojas de datos de los produc1os mencionados•, aportándose

al procedimiento dichos e-mails, asi como certificado de dicha mercantil

(Documentos números 7 y 20 del nuestro escrito de demanda).

A la vista que tal error en el Proyecto de Obras y que era el causante de las

humedades, se remite con fecha 30109/2008, burofax a indicándole el problema y el dla 08/10/2008, se

traslada tal problema a la Dirección Facultativa, reuniéndose con fecha 15/10/2008,

eniendo una reunión en el despacho profesional

con el fin de darle una solución al problema,

de manifiesto directamente al administrador de

todas las partes •• • • - 11 1

del Letrado Sr.

esta el problema que habla con las

humedades y que lo lógico una vez tuviésemos en nuestro poder el certificado de

aplicador y fabricante del producto de impermeabilización, seria que tanto mi

mandante como la Dirección Facultativa, diesen parte a sus respectivos seguros,

circunstancia a la que la Dirección Facultativa se negó, argumentando que no eran

responsables sin mas, pero poniendo de manifiesto otros defectos en la finalización

de las obras que hasta el momento no se nos habla comunicado, pero sjn que

jamás se nos negase que las obras pactadas en el Informe de fecha 07/07/2008

emitidos por ellos y que consta como Anexo I del Acuerdo, no estaban

finalizadas, asi como las obras indicadas en la Estipulación Tercera. ha

excepción de las goteras ..

Con fecha 31/10/2008 se le remite Burofax a mi mandante, recibido el

03/11/2008, en el que se adjunta INFORME de la Dirección Facultativa, con las

modificaciones que mi mandante tenia que realizar, que no hace si no nada más que

corroborar lo que sospechaba mi mandante, que no es otra cosa que la nula

intención de la Dirección Facultativa, de solucionar de forma amistosa el asunto, ya

que las modificaciones propuestas son las siguientes:

1.- Obras pendientes de ejecución derivadas del Informe de 7/07/2008.

En las 11 viviendas se han sustituido los lavabos proyecrados y presupuestados de 63

cm, por lavabos de SS cm de anchura, cuando la misma Dirección Facultativa dio

Certificado Final de Obra en 111 1 º y 2" fase en tas que se col<M:aron tales lavados por

acuerdo con la promotorA.

En las 11 viviendas se han sustituido las bocas de extracción de hW1os proyectadas Y

presupuesLadas por rejillas de lamas de plastico, cuando la misma Direcci,ín Facultativa dio

Certificado l<'inal de Obra en la J • y 2" fase en 111s que se colocaron tales rejillas por

acuerdo con la promotora.

En el Informe de 07/07(2008, oo se incluye la partida 13.20 "pasamanos de acero

tubular laminado en frío de 60x2 mm de diámetro~, cuando la misma Dirección Facultativa

dio Certificado Final de Obra en la 1° y 2• fase en las que no se colocaron por acuerdo

con la promotorA.

Los vidrios de la puertas de paso interiores de todas las viviendas deben ser biselados

de espesor 4/5 mm y se han sustituido por vidrio traslucido de 4 rnm, cuando la misma

Dirección Facultativa dio Certificado Final de Obra en la 1 º y 2° fase en las que se

colocaron tales vidrios por acuerdo con la promotora.

En resumen, mi mandante con el acuerdo finnado con fecha 21 de Agosto de

2008, únicamente desea poner fin a las relaciones mercantiles que tiene con la

demandada acordando en el

mismo que se finalizasen las obras que faltaban por ejecutar en las viviendas que

se estaban realizando en la localidad de y a la vista que el

mismo cumplió con su cometido de conformidad con los Anexos que constan en

dicho acuerdo, faltando únicamente por solventar el problema de las humedades,

trasladando el problema existente con el Proyecto de Obra con el lnfonne emitido

por fabricante y aplicador del impermeabilizante - donde indican que tal

producto es una pintura de acabado y nunca debe ser tapado por otro sistema,

proceden en aras a darle una solución definitiva al problema, a remitir toda la

documentación que posee a un arquitecto técnico ajeno a su mercantil , a fin de que

éste, tras una visita a las obras emita un informe sobre el estado de las mismas.

solicitando a su vez que valore la reparación de los defectos que se indican en el

informe remitido de fecha 22/10/2008, así como la limpieza de las viviendas.

En referido informe el Arquitecto Técnico D.

Fernández. manifiesta con total nitidez a la hora de girar visita a la obra que:

• 1.- En relación con las obnis pendicnres de ejceucióo derivadas del Informe de

07/07/2008, cstM modificaciones no estaban pcndien1cs en el informe de fecho 07/07/2008 y

lus obras que estaban p<!ndienles se hall ejecutado. Asl como que todos los supuestos cambios

que no son conforme a proyecto, ya estaban ac,cptados como ejecutados en las anteriores fases

con el vi~10 bueno de la Dir=ión Facultaúva.

2.- En relación con l»s Unidades de obra 0 11 aceptables por defectos de ejecocióo.

Las lihracioncs en el imerior de las viviendas, se producen a través de las esca.leras exteriores,

debiéndose dilucidar en este punto la responsabilidad de este defecto constructivo, ya que se

impenneabi I izaron según proyecto de construcción y el suministrador del producto informa

que tal producto es de acabado y nunca debe revestin.c por ouo s istema, cosa quo conrradice

el proyecto.

La valoración de las restantes partidas se ,'alorn en un total de TRES MlL

TRESCIENTOS VE!JlfrlCUA TRO EUROS CON CTNCUENT A CENTIMOS DE EURO

(3324·50 Euros), según e l siguicnic detalle:

• Picado de enfoscado con mortero mooocapa en parámetros verticales en 7..0nas

defectuosas, etc .... ... . . .. . ... . .. ... . .. .. . .. .. ..... . . ... . ... .. . ... ....... . . .. . . . .... 300·00 Euros.

- Revestimiento de mortero monocapa tipo COTEGRAN DUREXPLAN, sobre pared

de fechada sin revestir, cte ........................ ................ .... .............. 940.00 Euros.

- Repa<;<>s c-0n pintura plásúca lisa en interiores, parámetros b.orirontalcs,

etc ... . ................ .. . . ... . .. . .. .... ... . . ... .. .. ... . . ... .. . ........ . .. .. . . . .. . . ..... . 434'50 Euros.

• Limpieza total de viviendas, c1c .. ..... .. .. . . . . ................. .. . . ..... l6S0·oo Euros

3.- En relación con la.s Unidades de obr2 cjecut,.das por la contrata sin seguir las

dircctrice.~ del presupuesto y sin con tar con el consentunicnto expreso de la Dirección

Facultativa y Promotora. La obra de ha ejecutado exactamente igual que las fases

anteriores. dándose todos los viS1os buenos y expidiéndooc los correspondientes Certificados

Finales de Obra. No obstante en el infonne de fochu 07/07/2008, el director de la ejecución de

la obra hace mención al acuerdo entre e l promotor y la constructorH respecto a cambio de

materia/e.t. unidades de obra y ubicación de elemento.r constructivos sin comu11icar dichos

cambios ni con/ar co11 lo aprobación formal de la dirección facul1ativa, lo que indica que al

menos el promotor es1.&.ba de acuerdo en los c11mbios.

Otra puntualización que habria que hacer es que el promotor hoce entrega a la

Dirección Facultativa el dio. 09/10/2008 d el presupuesto de la primera fose que ha servido

como base para las sigu.ientes fases (2" y 3ª) munteniéndosc las unidades de obra constructivas

en él recogidas, lo cual indica que las tres fases son idfoticas en cuanto a terminaciones,

calidades y modificaciones respecto nJ proyecto, no se entiende como (sobre todo los

cambios) en las dos primeras fases se han aceptado como concluidas y en esta tercera

fase no se aceptan siendo 108 mismos" ,

Siendo este el motivo por el cual mi mandante reclama el importe de

CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON

CINCUENTA CENTIMOS DE EUROS (46,675.50 Euros), una vez deducidos de lo

adeudado por la finalización de las obras la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS

VEINTICUATRO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (3324'50

Euros), en que se valoro las partidas mal ejecutadas, con independencia de quien

sea el responsable de las humedades existentes en las viviendas, para lo cual la

interpuso demanda

reconvencional donde indica que las humedades son por una incorrecta ejecución

de la obra, cuya responsabilidad recae unica y exclusivamente en mi mandant.e, sin

que a juicio del que suscribe haya quedado acreditado en modo alguno, si bien mas

adelante procederemos a tal valoración y análisis.

PRIMERA.- Con carácter previo manifestar que el Recurso de Apelación

anunciado contra la Sentencia de fecha 7 de Enero· de 2011, lo es contra la

desestimación de la demanda interpuesta por mi mandante

y la estimación parcial de la demanda reconvencional

interpuesta por contra mi

mandante , en la condena al mismo al

abono del importe de 147.840,83 Euros, mas intereses.

SEGUNDO.- En relación con la desestimación de la demanda interpuesta por

mi mandante, la juzgadora en la Sentencia impugnada fundamenta dicha

desestimación en que • de la valoración individual y conjunta de la prueba practicada se

concluye que la demandante no cumplió con todas las obligaciones a las que se comprometió

al .firmar el acuerdo_. frustrando la fma/idad del contrato. no pudiendo, en consecuencia,

obligarle a la demandada que cumpla con su obligación, entregándole el dinero, asi; en

primer lugar. conviene mencionar la imprecisión de la condición contenida en la estipulación

tercera del conirato cuando expresa que la demandante se compromete a arreglar las goteras

de las viviendas de la J • y 1" Jase. sin contener una descripción de las humedades existen1"s,

su ubicación, viviendas qjéctadas, concrews reparaciones a realizar. da,'ios causados por las

humedades ... , lo que no es obstáculo para su determinación, existiendo conformidad entre

ambas partes sobre este aspecto, ya que la actnra reconcce la existencia de las humedades

causadas por las filtraciones de agua existen/es en las escaleras de acceso a la azotea de

algunas viviendas, lo que niega es su responsabilidad en tal problema, debiendo destacar

que, sin perjuicio de su análisis posterior al examinar la reconvención, queda constatado la

aparición progresiva de las humedades (. . .)"

A juicio del que suscribe existe por la juzgadora a qua un error en la

valoración de la prueba, ya que de la prueba practicada consta suficientemente

acreditado, que si bien es cierto que mi mandante tenia unas obligaciones y que a

modo de síntesis consistían fundamentalmente en acabar con lo que restaba para

finalizar las obras de la 3ª fase, para lo cual el Arquitecto técnico y que llevaba la

Dirección de Ejecución Material de la Obra, y el también Arquitecto

Técnico, , procedieron de forma conjunta a elaborar informe que

indicase que restaba por finalizar en las viviendas de la. 3ª Fase, adjuntándolo como

Anexo I al Acuerdo firmado por las partes; a terminar los acerados de la

Urbanización y a instalar la correspondiente acometida de saneamiento y agua

potable desde la red general hasta el comienzo de la zona verde; limpiar las

viviendas y por ultimo a arreglar las goteras de las viviendas de tas fases 1ª y 2ª, sin

que nadie haya negado en ningún momento que tales obras se han realizado a

excepci6n del problemas de las humedades que esta parte analizara en las

alegaciones a la reconvención, pero si bien aclarar que en su momento no se

determinaron las viviendas, forma de ejecución, etc, porque se trataba de un

problema sin importancia que afectaba a dos o tres viviendas sin mas, como

quedo acreditado en el acto del juicio oral y como la misma Juzgadora los

indica en la sentencia al Indicar que estas salieron de forma progresiva.

Se indica por error en la Sentencia impugnada que consta acreditado por las

actas notariales (Documento numero 2 de la demanda Reconvencional) que desde

el mes de Julio de 2008 mi mandante había abandonado las obras, sin terminar y sin

reparar las humedades existentes en las viviendas, cuando dicho documento advera

únicamente la inexistencia de trabajadores de la mercantil a la que represento. ya

que durante ese periodo las partes estaban negociando la finalización de las

relaciones mercantiles, habiendo incluso manifestado el letrado de la parte contraria

en su tramite de conclusiones que dichas actas notariales se realizaron por un

exceso de celo por parte de su cliente, pero a sensu contrarío se acredita que

durante esas fecha no existla ningún problema de humedad "grave·. como se puede

observar en las fotografías, donde nos consta ninguna fotografia del humedad

alguna. Mi mandante en ningún momento abandono las obras. prueba evidente de

ello es que el 21 de Agosto de 2008, retorno las obras que se restaban por finalizar

según lo pactado, hasta el 8 de octubre de 2008, en que comunico a la Dirección

Facultativa el problema existente con el producto ) que constaba en el

Proyecto de Obras y que las humedades hablan surgido en las zonas donde se

había aplicado tal producto. por tanto esta claro que mi mandante en ningún

momento abandono las obras, sino que paralizo las mismas, mientras negociaba con

la finalización de sus relaciones

mercantiles.

En relación con la finalización de todas las unidades de obras y que se indican

en el Informe de fecha 22 de Octubre de 2008, elaborado por la Dirección

Facultativa. según el cual se divide en tres bloques: 1).-0bras pendientes de

ejecución, 2).-0bras no aceptables por defectos de ejecución y 3).-Unidades de

Obras realizadas sin seguir las directrices del presupuesto y sin el consentimiento

expreso de la Direccion Facultativa y la Promotora, la misma juzgadora aguo, indica

en la Sentencia que las Obras pendientes de ejecución y las partidas sin seguir las

directrices del presupuesto y sin el consentimiento de la Dirección Facultativa, donde

se tienen p0r no aceptadas determinadas partidas. estas se realizaron con el

consentimiento y conformidad de la Promotora. como quedo acreditado tanto en el

acto del juicio oral como con la documental que consta en actuaciones, donde el

mismo Director de la ejecución de la Obra, manifiesta expresamente que existen

acuerdos entre el promotor y la constructora respecto a cambio de materiales,

unidades de obra y ubicación de elementos constructivos sin comunicar dichos

cambios ni contar con la aprobación formal de la dirección facultativa, POR LO QUÉ

EN EL PRESENTE CASO SI A MI MANDANTE NO SE LE ABONAN LOS GASTOS

POR LA EJECUCION DE DICHAS PARTIDAS, MAS LAS PARTIDAS QUE

CONSTAN EN EL ANEXO I Y DEL ACUERDO DE AGOSTO DE 2008, QUE

JAMAS HAN SIDO CUESTIONADAS, TALES COMO:

Pintura pétrea lisa al cemento en fachada de viviendas 36, 35, 16 y 15

Pintura Esmalte Graso s/Cerrajer en todas las viviendas de la 3° Fase.

Pintura Plástica Lisa sobre LADR en porche de viviendas 36, 35, 16 y

15.

Puertas Vidriera en viviendas 22 y 23.

Pintura Plástica lisa sobre LADR en vestíbulo y comedor vivienda 23

Plato de Ducha de los aseos de todas las viviendas de la 3° fase.

Inodoro Victoria de los aseos de todas las viviendas de la 31 fase.

Puerta Vidriera de la cocina de las viviendas nº 22 y 23.

Puerta ciega del aseo de la vivienda nº 22 y 23.

Puerta de Aluminio lacado en Cocina de las viviendas nº 16 y 15.

Pintura plástica Lisa sobre LAOR en Cocina y aseo de la vivienda nº

23.

Puerta ciega en dormitorio de las viviendas nº 22 y 23.

Pintura pétrea lisa al cemento en patio de las viviendas 17, 18, 19, 20,

21, 22 y 23.

Pintura plástica lisa sobre LADRT en dormitorio de vivienda nº 23.

Lavadero de porcelana Henares de todas las viviendas de la 3° fase.

- Calentador de Gas Junker en todas las viviendas de la 3ª Fase.

Pasamanos Sapelly en las escaleras de todas las viviendas de la 3ª

fase.

Puerta ciega en el dormitorio.2 de las viviendas nº 22 y 23.

- Baranda de escalera en vivienda nº 16.

- Pintura esmalte graso en distribuidos de viviendas nº 16, 22 y 23.

Pintura plástica lisa en distribuidor y dormitorio.2 de vivienda nº 23.

Puerta ciega en dormitorio.3 y sala de estudio de vivienda nº 22 y 23.

Ventana abatible donnltorlo.3 de vivienda nº 23.

- Clima lit en dormitorio de vivienda nº 23.

Pintura plástica en dormitorio.3 y sala estudio de vivienda nº 23.

Bañera cantesa en todas las viviendas de la 3ª Fase.

Bide Victoria en Baño de todas las viviendas de la 3° Fase.

Inodoro Vlctorio en Baño de todas las viviendas de la 3° Fase.

Puerta ciega en Baño de las viviendas nº 22 y 23.

- Pintura petrea lisa en terraza planta alta de las vivienda nº 35 y 16.

- Pintura plástica en baño de la vivienda nº 23.

- Deposito Rect. Fibra 5001 en terraza de las viviendas nº 17, 18, 19,20,

21, 22 y 23.

- Pintura petrea lisa al cemento en Terraza Cubierta de las viviendas nº

17, 18, 19,20, 21, 22 y 23.

- Acabado de Acerado de la Urbanizcion e instalcion do acometida de

saneamiento y agua potable desde la red general hasta comienzo de

la zona verde.

EXISTIENDO POR TANTO UN CLARO ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

POR PARTE DE PROMOCIONES LOS siendo

este el motivo por el cual se encargo al Arquitecto Técnico Sr. que

elaborase un informe en el cual se adverase por un lado, si los cambios en la

unidades de obras existlan en las fases 1 ° y 2º, asl como se valorase

económicamente, sin entrar a valorar si están bien o mal ejecutados, las

partidas de unidades de obras no aceptadas por defectos de eíe<;ución, asl

corno la limpieza de las viviendas y descontar tal cantidad de la cantidad en la

que se presupuestaron la totalidad de las partidas.

En resumen, esta parte actuando con total buena fe v observando gua la

situación ora irreversible procedió a realizar una valoración de lo ajecu1ado

hasta la fecha, entendiendo que en modo alguno procede la desestimación

integra de la demanda, va que se ser asl se habría producido uh

enriquecimiento injusto por parte da

los cuales tienen ejecutadas unas partidas que no se ha puesto

objeción alguna (Casi tota lidad del Anexo I v acabado de ac:eradoe jnstalacjon

de acomedlda de saneamiento y agua potable) Y otras partidas que si bíen se

alegaban no estar de acuerdo a proyecto v sin consentimiento de la

Promotora, tal extremo ea Incierto v las cuales no han variado, como se indica

en Sentencia v por las cuales no han abonado tampoco cantidad alguna,

debiendo haber p rocedido la juzgadora a guo en caso da entender excesiva

dicha reclamación v de conformidad con lo establecido en el articulo 1.103 del

vigente Codigo Civil "La responsabilídad qua proceda de negligencia es

igualmente exigible en et cumplimiento de todas e/ase de obligaciones: pero

podrá moderarse por los Tribunales según los casos", a la moderación de la

cuantla, pero no a la desaatimación integra de la demanda, en este sentido se

ha pronunciado el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias y en concreto en

la de fecha 06/05/2002, donde establece como doctrina la s iguiente:

"Entrando en el examen del uso que la Sala de Instancia hace de la

racultad moderadora de la fndemnlzac•ón, ha de partirse de la doctrina

contenida en la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2000 según la

cual "el inciso segundo del art, 1103 del Código cM1 ªY" faculta a los

Trlbunares para ro00e@c la cespSU)sabmdad procedente no s610 es aoncable cuando se da uno concurrencia de rufpas de l;;i vfcttma y d@I aoente Caue no es 'ª hipótesis de outosl. sino también cuando sea oro,e<11t01e en atención a 1;1 entidad de la curoosldad de la conducta de que se trata, pues no puede merecer el mismo reoroche cuantitativo la toLaJ Jnactlvidod aue la Jnagecuactón ° insuficiencia de las medidas adoptadas, oor 10 qu!Lla

diversidad de c1n;unstanc1as concucr.eotes habrá de valorarse coo cnterios vatoratlvos de la buena fe y la equidad". De otra parte, ha de reiterarse que

esta Sala está facultada para revisar casaclonalmente lo aplicación de esa

facultad moderadora •cuando las razones tenidas en cuenta, se presentan

inconsistentes, inoportunas o no adecuadas en linea de una racionalidad

media, no justifican la rebaja indcmnizatorla acordada y determinan la

estimación de la Impugnación casacional formulada" (sentencia de 23 de

noviembre de 1999 y las en ella citadas)".

A MODO ILUSTRATIVO, RESUMIENDO LO ANTERIORMENTE

EXPUESTO. DE MANTENERSE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA

DE INSTANCIA. LA INICIALMENTE DEMANDADA TENDRÍA UN CLARO

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. PUES LA FINALIZACION DE LAS OBRAS. QUE

EN AGOSTO SE TASARON EN 50.000 EUROS. LES HA SALIDO

ABSOLUTAMENTE GRATIS {EN APUACION DE LA SENTENCIA IMPUGNADA).

MIENTRAS A MI PATROCINADA. AMEN DE PAGAR LA FACTURA GIRADA POR

1 HA EJECUTADO GRAN PARTE DE LAS ACTUACIONES

RECOGIDAS EN EL ACUERDO DE AGOSTO DE 2008. SIN HABER PERCIBIDO

NINGUNA CANTIDAD EN RETRIBUCION. HABRIA POR TANTO UNA DUALIDAD

DE CONDENAS, UNA A NO COBRAR OBRAS EJECUTADAS. DOS A

REINTEGRAR EL IMPORTE CORRESPONDIENTE A TODAS LAS

REPARACIONES. QUE NO TRAEN CAUSA EN LOS TRABAJOS REALIZADOS

TRAS EL ACUERDO DE AGOSTO DE 2008 Y QUE ESTAN FINALIZADOS.

TERCERO.- En relación con la estimación parcial de la demanda

reconvencional, en primer lugar habría que diferenciar en la factura que se reclaman

dos partidas, la correspondiente a los gastos por reparación de las humedades y

reparación de otras unidades de obra, cuyas deficiencias jamás se han puesto en

conocimiento de mi mandante:

A) EL GRUPO DE GASTOS DE REPARACION DE LP.S HUMEDADES DE

LAS 17 VIVIENDAS AFECTADAS SERIAN:

Demolición de escaleras exteriores ......... ... ... ........... ... ...... 17 .850'00 Euros

Colocación de lámina y productos para evitar la humedad ... .... 9.690'00 Euros

Colocación de lamina y productos para evitar humedad (31

viviendas) .... ... ... .. .... ......... ... ... .. ... . ... ...... .. .... ... ............ ... ........ 9.920'00 Euros

'

Montar escalera y enlecharla ... .. ....... .... .. ...... ...... .. ............ 23.aoo·oo Euros

Desmontar desembarco escalera exterior en planta cubierta .... 5.950.00 Euros

Solar desembarco escalera exterior en planta cubierta ...... ...... 3.230·00 Euros

Pintura en zona afectada de por la humedad (31

viviendas) ... ... ... ...... ...... ... .. .. ....... ... ... ... ...... ....... ...... ... ........... 13.950'00 Euros

8) GASTOS DE REPARACIONES CUYOS DESPERFECTOS JAMAS SE

HAN PUESTO EN CONOCIMIENTO DE MI MANDANTE:

Reparar danos en yeso y falso techo de escayola en 31

viviendas ... .. .... ................................... .. ................................... .. ....... .. . 12. 71 o·oo Euros

Desmontar rellano exterior planta alta en 31 viviendas ... ... .... 10.aso·oo Euros

Colocación de la nueva solería en rellano exterior planta alta (31

viviendas) ....... .. .... ... ... ... ...... ..... ....... ... .. ... ... .... ....... ...... .. ........ 5.890·00 Euros

Levantar rebate salida a escalera exterior y volver a cclocarlo (31

viviendas) ...... ... ... .. ....... ... ...... ................ .... .... ..... ... ... .... ... ...... 2.110·00 Euros

Modificar puerta de aluminio (31 viviendas) .. .... ... ... ......... ..... .4.185'00 Euros

Pintarfachada viviendas para igualar cclor (7 viviendas) ... ..... . 2.aoo·oo Euros

Reparar partidor de las escaleras (10 viviendas) ......... .... ......... soo·oo Euros

Reparar unión tejado viviendas (31 viviendas) ... ......... .... ...... 2.976.00 Euros

Repasar las puertas y colocar varias molduras nuevas (11

viviendas} ... ... ... ...... ... ...... ... ...... .. .... ..... .... ....... .... .... ...... ..... ... ... 6os·oo Euros

Reparar pasamanos de barandas y colocar tramos nuevos (11

viviendas) .... .. ... ... ....... ........ ... ... ... ............... ...... ... ... ..... .... ... .... 1.793 ·oo Euros

Total= 54.399 Euros

En relación con LAS PARTIDAS CORRESPONDIENTES A LAS

REPARACIONES DE LAS HUMEDADES DE LAS 17 VIVIENDAS AFECTADAS ' existe a juicio de esta parte un error en la valoración de la prueba por la juzgadora a

qua, ya que la misma da plena credibilidad a las manifestaciones del Arquitecto

Técnico . el cual tiene mas que interés en el procedimiento, ya que

el mismo para eximir su responsabilidad, argumenta que todo lo sucedido fue por

una incorrecta ejecución de los trabajos por parte de mi mandante, sin que exista por

parte del mismo como Director de la Ejecución material de la obra, ningún indicación

en el libro de ordenes que es el instrumento a utilizar por el mismo, de orden alguna

sobre una supuesta incorrecta ejecución de la obra, de ninguna clase y menos aun

de las escaleras exteriores. Por otro, lado la juzgadora manifiesta que la declaración

del Sr. resulta veraz y contundente cuando afirma que los dal'los y

deficiencias se apreciaron fundamentalmente en las escaleras exteriores de algunas

viviendas, las cuales estaban mal constroidas ya que tenían mucho relleno de arena

que la constructora había hecho para remediar el que los peldanos se le hablan

quedado mas bajos de lo normal, cuando esta se contradice con lo manifestado por

el Arquitecto Técnico Sr. ya que queda claro que la arena, se

encuentra no sobre el peldañeado. sino dentro del mismo peldañeado y como

el mismo Sr. manifestó, no se rellena de mortero, para no cargar de

peso la escalera, quedado meridianamente claro que el impermeabilizante se aplico

sobre el peldañeado de las escaleras, habiéndose realizado una prueba de

impermeabilización como manifestó el encargado de la obra Sr. ,

antes del tapado definitivo con· baldosas, según indicaba el Proyecto de Obra y no

dio ningún problema de humedad.

Las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por la

reconviniente se contradicen con la argumentación jurídica que la misma

reconviniente de!a entrever sobre ta causa del problema de las humedades en

las preguntas que formulan al Representante legal de donde

preguntan, si conocía que los escalones de tas escaleras habían sido

construidos dejando un hueco de unos 25 cm de profundidad, relleno de arena,

sobre la cual y sin dar revestimiento alguno de sus productos, se habían

colocado las baldosas, haciendo ver que no se ha aplícado el producto

impermeabilizante, cuando los testigos propuestos por ta misma, manifestaron

todo lo contrario, que el producto Impermeabilizante estaban bien aplicado y

que el relleno de arena se realizo sobre el peldañeado, ya que se había

quedado mas bajo, contradiciéndose con lo anterior, al indicar que el relleno

de arena esta dent1'o del peldañeado y sin que exista aplicación alguna de

producto impermeabilizante. En definitiva, como indico el Arquitecto tecnico

Sr. y Sr. , al manifestar que el producto se

aplico sobre el peldañeado y posteriormente sin relleno de arena alguno (ya

que estaba dentro de tos peldafios), pusieron las baldosas, sin que se

justifique el modo alguno la versión de que los peldaños quedaron bajos, pues

esa circunstancia tuvo que haber siso observada en su día por el Director de la

Ejecución de la Obra Sr. y advertida en el libro de Ordenes

que consta en el procedimiento.

Lo que esta claro y la juzgadora da escasa importancia, es que el producto de

impermeabilización de las escaleras exteriores de las viviendas y que consta en los

Proyectos de Obra es el denominado y que se tenia que tapar con

baldosas, cuando tal producto ) como indica su fabricante sin ningun

genero de dudas, si esto sucede se acaba degradando y acaba levantando las

baldosas. sin que por otro parte, en la reparación de las escaleras se haya utilizado

como.indica el Proyecto de Obras el referido producto para la impermeabilización de

las escaleras, argumentando la parte contraria a su favor que se ha utilizado uno

muy parecido, pero de distinta marca, el cual posiblemente ya que los mismos no

han acreditado tal extremo. También es de reseñar que las humedades únicamente

se producen en las escaleras exteriores donde esta aplicado este impermeabilizante

y no en cualquier otra cubierta, donde se aconsejaba otro impermeabilizante

completamente distinto.

Argumenta la juzgadora a quo, que la respuesta recibida de en virtud del

requerimiento efectuado por este juzgado tampoco resulta determinante para

considerar que el problema fuera el producto utilizado, resultando relevante, a juicio

de la misma, que dichas humedades se hayan producido solo en algunas viviendas,

cuando tal circunstancia no es exactamente asi, pues al analizar la factura que se

nos reclama, existe una partida de colocación de productos para evitar la humedad

en las 17 viviendas, donde se cambiaron las escaleras exteriores y por otro lado

existe otra partida de colocación de productos para evitar la humedad, de aplicación

en todas la viviendas de las 3 fases de viviendas, donde igualmente aplican

productos y colocan laminas para evitar la humedad, cuando el único problema de

húmeda que habla existido, era en las escaleras exteriores, lo que evidencia que se

han aplicado productos para evitar las humedades de las esc!ares exteriores en las

31 viviendas, si bien únicamente habían demolido las escaleras exteriores de 17 de

ellas, sin que esta parte sepa el motivo exacto.

A juicio del que suscribe, el asunto es tan complejo que adolece de una

pericial que hubiese aclarado lo sucedido y que esta parte solícito como prueba

anticipada a la hora de la presentación de nuestro escrito de demanda, por lo que en

modo alguno puede la reconvlnlente dejar probado que exlstla un problema en la

ejecución material de la obra, imputable únicamente a la constructora, con la simple

manifestación de dos testigos, de los cuales uno de ellos es uno de los agentes en la

edificación que intenta con su declaración salvar su responsabilidad y el otro testigo,

representante legal de cuya manifestación indicando que

sobre los escalones como se quedaron bajos , se echo arena para rellenar, se

contradice con lo manifestado por donde lo

largo del procedimiento, deja entrever que no se aplico producto alguno de

impermeabilización alguno y que los huecos de los peldanos eran los que estaban

rellenos de arena, por lo que en modo alguno se quedaron bajos como se indica,

siendo esa la causa de las filtraciones (nos remitimos al pliego de preguntas

realizadas al Representante legal de

A la vista que la carga de la prueba en la demanda reconvencionaf, de

conformidad con lo establecido en el articulo 217 de fa Ley de Enjuiciamiento Civil,

corresponde a en modo alguno

se acredita que ros problemas de humedades sean responsabHidad de mi mandante.

sin que tampoco pueda tener acogida lo indicado por la juzgadora que mi mandante

se obligo a la reparación de las mismas en el Acuerdo de Agosto de 2008, sin mas,

pues es evidente que dicha obligación se consintió con un evidente vicio en el

consentimiento. pues mi mandante a la hora de firmar el acuerdo desconocía que el

producto impermeabilizante se degradaba si se tapaba y por tanto era un fallo de

Proyecto de Obras; en el caso que sus s.s•., no ro entendiesen de ese modo, mi

mandante únicamente tendría obligación de abonar los gastos de reparación de las

humedades de las vivíendas de la 1° y 2" fase, en concreto de las vrviendas nº 38,

40, 45, 27, 31 y 34, no asi del resto de las viviendas que corresponden a la 3• fase.

En relación con

DESPERFECTOS JAMAS

tos GASTOS DE REPARACIONES

SE HAN PUESTO EN CONOCIMIENTO CUYOS PE MI

MANDANTE. en la demanda reconvencional existe un grupo de gastos por unas

reparaciones que ha mi mandante jamas se le han comunicado que sean por una

incorrecta ejecución por su parte, ni en el informe que el Arquitecto Técnico

, junto con el Arquitecto Técnico , elaboraron el

7 de Julio de 2008, se menciona ninguno de estos defectos, ni tampoco en el

informe que elabora el Arquitecto Tecnico el 22 de octubre de

2008, se menciona ninguno de estos defectos, siendo unicamente a raiz de las

reparaciones que encargan a la mercantil cuando deciden

realizar dichas reparaciones y reclamárselas a mi mandante única y exclusivamente

porque era la empresa constructora y por tanto responsable de todas las anomalias

que estos consíderen, pero sin que en modo alguno justifiquen, no solo que dichos

defectos son responsabilidad de mi mandante, sino que haya obligación de

repararlos, prueba de ello es que a preguntas del letrado de mi mandante, sobre el

motivo por el cual se pintan las fachadas de 7 viviendas, cuando lo indicado por el

mismo en Informe de fecha 22 de octubre de 2008, era que estaban mal 2 viviendas

(Viviendas nº 17 y 18), manifiesta sin ningún tipo de pudor, que se hizo asl, para que

estuviesen todas del mismo tono, por lo que se entiende que las 5 viviendas

restantes no tenian problema alguno de pintura, cuando lo mas facil y económico es

haber llamado a un profesional de la pintura y que estas 2 viviendas las pintase del

mismo tono que las anteriores y no proceder a pintar todas sin mas

A la vista de falta de prueba alguna que acredite que tales reparaciones se

han realizado por una incorrecta ejecución de la obra por parte de mi mandante,

cuando sobre los mismos recae la carga de la prueba (articulo 217 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil), las cantidades reclamadas en dicha partida no procede su

estimación.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo,

por hechas las manifestaciones en él contenidas y por fonmulado escrito de Recurso

de Apelación contra la Sentencia de fecha 7 de Enero de 2011, solicitando la

- - -- - .

·•· ,·

/

elevación de los Autos a la Superioridad, todo ello a fin de que por la Sala se dicte

Sentencia que estime el Recurso de Apelación interpuesto contra la desestimación

de la demanda interpuesta contra

y la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta contra mi

mandante todo ello con expresa

imposición de costas. Por ser de Justicia que pido en Estepa a 8 de Abril de 2011.