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O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ou COMERCIAL ou FUNDO DE COMÉRCIO ou AZIENDA ou FUNDO EMPRESARIAL O estabelecimento empresarial, também chamado de estabelecimento comercial é um assunto muito importante. Praticamente todos os editais exigem isso. A questão mais legal no assunto é que ele está só no Código Civil. São pouquíssimos artigos: Do art. 1.142 ao 1.149, apenas. E não se preocupe com doutrina. O que falarmos aqui será suficiente para sua prova. Dica: se você vai fazer uma prova que tenha lá mais de cinco questões de direito empresarial, uma questão é de estabelecimento. Não vou te iludir que caem duas ou três. Não cai. Mas eu não posso deixar de dizer que uma questão é certa. A grande sacada é que você tem poucos artigos para estudar. CONCEITO “Estabelecimento é todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, do empresário ou por sociedade empresária.” – Conceito importantíssimo. Cai toda hora. Nada mais é que um conjunto de bens! Se eu perguntar aqui o que é estabelecimento, mais de 90% vão dizer que é o imóvel. E aí você errou a questão porque não tem nada a ver com isso. A gente tem uma falsa impressão sobre o conceito. Está no art. 1.142, do Código Civil:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Então, considera-se estabelecimento todo complexo de bens, mas é um complexo de bens organizado, para exercício da atividade, por empresário, ou por sociedade empresária. A lei não diz que é o imóvel só, mas um conjunto de bens. Como a lei não faz distinção, temos os chamados:

Bens corpóreos ou materiais – Móveis, utensílios, mercadoria, maquinários, o próprio imóvel, veículos, etc.

Bens incorpóreos ou imateriais – Ponto comercial, marca, patente, nome empresarial, são exemplos de bens imateriais.

Obs. O imóvel é o elemento integrante do estabelecimento. Integra o

conceito de estabelecimento, não é o próprio estabelecimento. Este é um conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos.

Obs. O estabelecimento é imprescindível para a atividade empresarial. Obs. O estabelecimento é uma unitariedade, é um todo.

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Obs. É um conjunto de bens com organização. Assim, os bens estão

agrupados/reunidos de acordo com suas funções e finalidades. Magistratura do DF. Imaginemos que Padaria Real LTDA possui dois imóveis, o

imóvel I e o imóvel II. NO imóvel I ela representa sua atividade comercial, o imóvel II foi alugado. O valor do aluguel é utilizado para comprar insumos para a sua atividade. Diante dessa situação, o imóvel II integra o estabelecimento empresarial? Resp. Só compõe o conceito de estabelecimento os bens que estão diretamente relacionados com a atividade empresarial. Como o imóvel II não esta diretamente relacionado com a atividade empresarial, não faz parte do conjunto denominado estabelecimento. Assim, o conceito de patrimônio é diferente do conceito de estabelecimento.

Então, quando falamos em estabelecimento, significa tudo isso, um conjunto de bens,

um complexo de bens. Não é só o imóvel, mas o imóvel também, tudo isso organizado para o exercício da empresa.

Qual seria o estabelecimento de um supermercado? O imóvel, as prateleiras, as mercadorias, o freezer, os carrinhos, os caminhões, tudo compõe o conceito de estabelecimento. Para você estar assistindo aula na sua unidade, você precisa de um telão, de um retroprojetor, cadeiras, etc. São bens indispensáveis reunidos para exercer essa atividade. O estabelecimento é indispensável para o exercício da atividade empresarial. Se você não tem estabelecimento, não tem como exercer a atividade empresarial. Ele é imprescindível.

Cuidado, ele é o conjunto de bens que só vai fazer parte do estabelecimento se esses bens, materiais ou imateriais, estão diretamente relacionados à atividade empresarial.

Natureza jurídica

Quando falamos de conjunto de bens, surge uma pergunta: Será que estabelecimento, por ser um conjunto de bens, não se trata de uma universalidade? Essa universalidade é uma universalidade de fato ou é uma universalidade de direito? Temos que tomar cuidado com esse assunto porque há autores afirmando que se trata de uma universalidade de direito. Por que dizem isso? Porque dizem que o estabelecimento vem previsto expressamente no art. 1.142, do Código Civil. Por entenderem que essa universalidade está prevista expressamente no Código Civil, ela seria uma universalidade de direito. Esses são os doutrinadores mais modernos que entendem dessa forma, mas se você der essa resposta no concurso, você dançou porque a resposta é a posição majoritária. E o que diz a posição majoritária, que estabelecimento é universalidade de fato! Isso porque para a posição majoritária a universalidade de direito ocorre quando esse conjunto de bens é reunido por força da vontade da lei.

Quando a reunião decorre da vontade da lei, é universalidade de direito. Quem reúne os bens é a lei (exemplo: herança e massa falida). Diferente do estabelecimento.

A reunião de bens do estabelecimento decorre da vontade do empresário ou da

sociedade empresária e não da vontade da lei. Se é assim, então se trata de uma universalidade de fato. E eu tomo cuidado para falar sobre isso para que você veja as questões que já caíram em concurso.

PFN/2007: “O estabelecimento como universalidade de fato constitui: a) um conjunto de bens materiais que não pode ser

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desmembrado; b) um conjunto de bens materiais e imateriais que serve ao exercício de atividades econômicas; c) complexo de relações jurídicas ativas e passivas derivadas do exercício da empresa; d) uma criação do direito para promover a organização da empresa.” – O examinador, já no enunciado afirmou que se trata de universalidade de fato. E qual era a resposta? A alternativa b). Procurador/PR/2007: “O estabelecimento comercial: a) Tem natureza jurídica de universalidade de fato e é composto de bens, direitos e interesses, materiais e imateriais, necessários, úteis e efetivamente aplicados ao exercício da empresa; b) Inclui, no caso do comerciante individual, seus bens pessoais, ainda que não aplicados ao exercício da empresa; c) sua alienação é incondicionada e, ao teor da lei, pode ser livremente realizada, bastando, para tanto, em qualquer hipótese, a só vontade do respectivo titular, seja pessoa natural ou jurídica; d) pressupõe uma organização funcional e racional dos bens imóveis de titularidade do comerciante, o que implica um aumento do respectivo valor e do valor do fundo de comércio de cada qual, enquanto tais imóveis estiverem reunidos, ainda que em uso particular do empresário; e) As alternativas C e D estão corretas”. – A resposta é a alternativa A.

Então, para posição de concurso, esta é a resposta: estabelecimento é universalidade de fato e não de direito. Se estabelecimento é conjunto de bens, universalidade de fato, eu pergunto: Será que estabelecimento é sujeito de direito? Essa pergunta foi feita na magistratura de SP, no exame oral. A resposta está no conceito anotado no seu caderno: “É o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Estabelecimento é conjunto de bens, mas é um conjunto de bens considerado sujeito de direito? Quem explora a atividade é o estabelecimento? Não! Quem exerce a atividade é o empresário ou a sociedade empresária. Então, quem é sujeito de direito nessa história é o empresário individual ou a sociedade empresária. Estabelecimento não é sujeito de direito, mas objeto de direito. Por isso o art. 1.143 do Código Civil, diz que o estabelecimento é objeto unitário de direitos. Eu tenho que examinar o estabelecimento como um todo, como uma unidade. Sujeito de direito vai ser o empresário individual ou a sociedade empresária. Para exercer a empresa, precisamos dos bens materiais e imateriais e, portanto, o estabelecimento é objeto de direito nos moldes do art. 1.143 do Código Civil:

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Translativo estão relacionados com transferência (compra e venda). Eu posso comprar ou vender um estabelecimento. E também ele pode ser objeto de negócio jurídico constitutivo, por isso que muitos autores afirmam, inclusive, a possibilidade do penhor sobre o estabelecimento comercial. Então, ele é objeto de direito. Eu quero que você guarde essa informação, que anote essa informação! O estabelecimento é objeto e não sujeito de direito! Pode ser vendido, pode ser arrendado, pode ser dado como usufruto porque ele é objeto de direito. O que interessa nessa história é a compra e venda do estabelecimento.

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Universalidade de direitos – é uma reunião de bens decorrente da vontade da lei. Ex. herança, massa falida. Universalidade de fato – é uma reunião de bens que não decorre da lei, mas sim da vontade das pessoas. Ex. estabelecimento comercial.

Súmula 451 do STJ

Ementa. É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial. Quando se pensa em “sede” se pensa em imóvel que integra o estabelecimento. Ocorre

que para se entender esta súmula há que se entender sua história. De acordo com a jurisprudência do STJ a penhora da sede do estabelecimento é medida excepcional. O credor se utiliza da penhora da sede, se não existirem outros imóveis. A leitura da súmula deve ser feita em conjunto com o princípio da preservação da empresa.

A COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO (TRESPASSE) Para haver compra e venda do estabelecimento, é necessário um contrato que instrumentalize essa compra e venda. E é importante que você saiba que esse contrato não se chama nem contrato de compra e venda e nem contrato de alienação. Ele tem um nome próprio, dado pela doutrina e se chama trespasse. Trespasse é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial. Cuidado com o seguinte: a padaria Pão Limitada possui dois estabelecimentos, o Estabelecimento 1 e o Estabelecimento 2. Pergunto: se porventura o estabelecimento 2 for vendido, o contrato que se faz é o de trespasse porque o que está sendo vendido é o estabelecimento comercial. Se, contudo, o 2 não for estabelecimento, mas for só um imóvel e a padaria resolver vender esse imóvel, esse não é um contrato de trespasse, mas um contrato de compra e venda de imóvel.

Uma questão do TRF, da 5ª Região (Cespe): “No acervo patrimonial de determinada pessoa jurídica há dois imóveis. O primeiro é sede das sociedade empresária, enquanto o segundo localizado em outra unidade da federação, encontra-se alugado. Os valores recebidos, a título de aluguéis desse segundo imóvel, são aplicados no ativo patrimonial da referida sociedade empresária. “Nessa situação, o imóvel alugado não faz parte do estabelecimento empresarial da mencionada pessoa jurídica.” Isso está certo ou errado? Uma padaria tem dois imóveis. O imóvel 1 é onde está estabelecida a padaria. O imóvel 2 está alugado e o valor do aluguel é revertido em favor da padaria, para compra de matéria prima, por exemplo. O imóvel 2 integra o estabelecimento? A resposta é não. Só faz parte do estabelecimento os bens que estão diretamente relacionados à atividade empresarial. Aquele imóvel faz parte do patrimônio da padaria, mas não integra o estabelecimento. A padaria possui um patrimônio e dentro dele, tem um estabelecimento. Esse imóvel não integra o estabelecimento. Ele faz parte do patrimônio. Esse exemplo fica fácil de compreender com a seguinte situação: imagina que a padaria comprou ações da Petrobras. Essas ações fazem parte do patrimônio da padaria, mas não integra o estabelecimento empresarial, que é um conjunto de bens diretamente relacionado ao exercício da atividade empresarial.

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Aqui chegamos a uma conclusão muito importante: estabelecimento é diferente de patrimônio. O estabelecimento integra o patrimônio, mas não significa que o estabelecimento é o patrimônio. Nem sempre! Se aquela padaria tem um estabelecimento, mas tem o imóvel 02 que não faz parte do estabelecimento e ações da Petrobras, está investindo em gado. Tudo isso faz parte do patrimônio, mas não integra o estabelecimento. Então, não vamos confundir patrimônio com estabelecimento. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE “Professor, meu pai tem uma cafeteria no shopping e está vendendo, você tem um modelinho de contrato de cessão de cotas?” Eu respondo: até tenho, mas não é o caso. Se seu pai está vendendo uma cafeteria, está vendendo um conjunto de bens (cafeteira, mesa, cadeira, balcão, mercadoria). Isso é trespasse! Quando você vende um estabelecimento, o que acontece? Temos a figura do alienante e a do adquirente. Se, por exemplo, você comprar essa cafeteria hoje, daqui para frente, todas as despesas da cafeteria são de quem? De quem comprou. Muito simples. E quem comprou responde pelas dívidas anteriores? Será que o adquirente responderá pelas dívidas anteriores do estabelecimento? E a resposta está no art. 1.146, do Código Civil. E esse artigo diz que o adquirente responde, sim, pelas dívidas anteriores, só que faz uma ressalva. Diz assim: responde desde que a divida esteja regularmente contabilizada. E se não estiver contabilizada? O adquirente não responde. Se está contabilizada, ele pode, inclusive, diminuir o valor do que ele iria pagar diante da dívida contabilizada que terá que assumir.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Mas essa regra do art. 1.146 não se aplica nos seguintes casos:

Dívida trabalhista – Neste caso, aplica-se uma regra própria, que é aquela contida no art. 10 e 448 da CLT.

Dívida tributária – Cai na regra do art. 133 do CTN.

Então, para toda dívida que não seja tributária ou trabalhista aplica-se a regra do art. 1.146 do Código Civil. Essa é a responsabilidade de quem comprou.

ATENÇÃO. Segundo regra do art. 141, II, da lei de falências, o estabelecimento adquirido em leilão de falência não terá sucessão de dívida tributária e trabalhista.

Diferença entre cessão de cotas e trespasse

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No trespasse temos a transferência da titularidade do estabelecimento. É vendido um conjunto de bens. Na cessão de cotas não haverá transferência da titularidade do estabelecimento, mas sim a modificação do quadro societário. Formalidades do trespasse

Art. 1.144 do Código Civil

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Para que o contato de trespasse produza efeitos entre quem vendeu e quem comprou,

não é necessária nenhuma formalidade. Porém, para que o contrato de trespasse produza efeitos perante terceiros, é necessária a observação de formalidades legais. (averbação na junta comercial somada a publicação do ato na imprensa oficial). RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE O alienante, nos termos do art. 1.146, responde de forma solidária. Cuidado! A lei traz um prazo: 1 ano. O alienante responde de forma solidária pelo prazo de um ano.

Atenção, não confundir com o prazo de 2 anos da cessão de cotas. Art. 1.003, parágrafo único, CPC.

Só que você tem que saber, além disso, como é que se conta esse prazo porque também

cai na prova. E como é feita essa contagem? Depende da dívida:

Dívida vencida – Neste caso, diz a lei, conta-se um ano da data da publicação. Feito o contrato de trespasse, ele tem que ser levado para a junta comercial. A padaria tinha dois estabelecimentos, agora só tem um. É preciso modificar essa situação perante a junta comercial. Lá vai ser averbado o contrato de trespasse e vai ter uma publicação na imprensa oficial para deixar público que fulano vendeu aquela empresa e outra empresa atividade adquiriu aquele estabelecimento. Então, é da data da publicação.

Dívida vincenda – se a dívida ainda não venceu, conta-se um ano da data do

vencimento. Então, esse é o prazo para quem vende estabelecimento. Agora, cuidado! Muita gente acha que esse prazo é de dois anos porque faz confusão. Mas confusão com o quê? Quando você vende o estabelecimento, faz um trespasse. Exemplo: Antes, Kipão Ltda era titular. Depois, quem passa a titular é Forno Quente Ltda. Houve transferência da titularidade. Era Kipão, passou a ser Forno Quente. Isso é trespasse!

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Diferente de outra história: Vamos imaginar que a Kipão Ltda tenha como sócios João

(60%) e Alfredo (40%). A Forno Quente adquire as cotas de João (que sai da sociedade), passando a ser sócia da Kipão com 60%. Quem era o titular da unidade, antes desse contrato, chamado em direito societário de cessão de cotas? Quem era o titular? A Kipão. Vem a cessão de cotas, João deixa de ser sócio. Passa a ser sócia a Forno Quente. Quem é agora o titular da unidade 02? Continua sendo a pessoa jurídica Kipão. Então, os efeitos são distintos. Aonde que quero chegar? Se a Kipão vende o estabelecimento, o prazo de responsabilidade de quem vendeu é de 1 ano. Agora, se João sai da sociedade (ele era sócio), responde pelas dívidas da sociedade? Responde. Só que o art. 1.003, § único, diz que responde pelo prazo de 2 anos. Mas aqui é diferente. A operação foi diferente. Você não esta vendendo o estabelecimento, mas transferindo a sua participação na sociedade, as cotas. Se sou sócio numa sociedade e transfiro as minhas cotas, eu ainda respondo pelo prazo de 2 anos. Se sua mãe sua é sócia, não adianta querer preservá-la da crise porque passa a empresa retirando-a da sociedade porque o sócio que sai responde por dois anos. Mas esse prazo é para a sociedade, não é para trespasse. O prazo, no caso de trespasse, é de 1 ano!

Art. 1.003. Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

A EFICÁCIA DO CONTRATO DE TRESPASSE

Lembrando do exemplo passado. A Kipão Ltda. possui duas unidades, 01 e 02. são dois

estabelecimentos, o estabelecimento 01 e o estabelecimento 02. mas essa padaria possui credores (comprou fornos, balcões, refrigeradores). Vamos imaginar que o estabelecimento 01 está avaliado em 200 mil reais e o estabelecimento 02 está avaliado em 50 mil reais. A dívida da Kipão está em 80 mil reais. Vocês concordam que a grande garantia que os credores têm de recebimento do seu crédito é justamente esse conjunto de bens? Porque se, porventura a padaria não efetuar o pagamento daquela dívida, o credor pode, em última análise, pedir a falência da padaria. Pedida a falência, os bens serão arrecadados, depois serão vendidos e o produto da venda é utilizado para pagar os credores. Então, a grande garantia de que o credor tem de que vai receber alguma coisa é justamente esse conjunto de bens. Então, se a padaria resolve vender a unidade 02, ela vai permanecer com a unidade 01 e a unidade 01 é suficiente para pagar a dúvida? É. Então, quando os bens que permanecem com aquele que vendeu o estabelecimento são suficientes para saldar a dívida, para solver o passivo, então, a padaria pode vender o estabelecimento 02 sem precisar da autorização de ninguém. Não precisa da anuência de nenhum credor porque os bens que permaneceram são suficientes para saldar a dívida.

Mas o contrário é um pouco mais complicado. Se, porventura, a Kipão Ltda. resolver

vender a unidade 01, ela permanece com a unidade 02 e o valor desses bens não é suficiente para solver o passivo. Neste caso, a garantia dos credores fica comprometida. Nesse caso, o art. 1.145, do Código Civil traz uma regra importante. Ele diz que esse contrato de trespasse (de compra e venda de estabelecimento empresarial) somente será eficaz se acontecer uma dessas duas coisas:

Pagamento de todos os credores ou Autorização dos credores (anuência dos credores)

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do

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estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Ou paga a todos e não há problema algum, ou é necessária a autorização dos credores.

Quem vai vender tem que notificar o credor dizendo que pretende vender, no exemplo, o estabelecimento 01. O cara tem que notificar o credor para saber se o credor autoriza e concorda com aquela alienação, com o contrato de trespasse.

Desse modo, a eficácia do contrato de trespasse depende do pagamento de todos os

credores ou então do consentimento destes. Isso, porque, o alienante não permaneceu com bens suficientes para solver o seu passivo.

Esse consentimento será realizado depois da efetiva notificação dos credores, para que

estes no prazo de trinta dias contestem a avença de trespasse. Passados os 30 dias in albis temos uma concordância tácita.

O que acontece se, porventura, a Kipão vender a unidade 01, que é a de maior valor,

comprometendo toda a garantia dos credores e não avisar ninguém e não pedir autorização de ninguém? É caso de ineficácia. O contrato de trespasse será ineficaz. O credor pode pedir a ineficácia do ato. O que significa pedir a ineficácia do ato? Ineficácia do ato significa o seguinte: voltar ao estado anterior. Então, se João da Silva comprou esse estabelecimento, vai ter que devolver o estabelecimento para a Kipão Ltda. E vamos mais além. O que mais o credor pode fazer, vendo que sua garantia está comprometida? Diz a nova lei de falência que o credor, verificando que a padaria estava querendo se desfazer do seu maior complexo de bens, sem ter bens suficientes para saldar a dívida, pode pedir a falência daquela padaria. Pedir falência com base no art. 94, III, c), da nova Lei de Falência:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Então, o credor, ante o estado de insolvência do devedor, pode pedir a falência e a ineficácia do ato.

Outro detalhe importante que ainda não vimos é o seguinte: imagine que tenho uma

churrascaria e eu vendo essa churrascaria para você. Passam 3 ou 4 meses e eu monto uma churrascaria na frente daquela que eu vendi para você. Eu posso fazer esse tipo de concorrência? Quem vai definir se será possível ou não a concorrência é o contrato de trespasse. O contrato de trespasse vai autorizar ou não a concorrência. Mas o examinador não pergunta isso. Pergunta o seguinte: e se o contrato for omisso, não fala nada a respeito de concorrência? Aí é outra história. Termos que aplicar uma outra regra que é a do art. 1.147, do Código Civil.

Se eu tenho um estabelecimento eu, alienante, vendo esse estabelecimento, e o contrato

não fala nada a respeito de concorrência, o alienante não pode fazer concorrência para quem comprou pelo prazo de 5 anos. Essa regra despenca em prova:

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Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Obs. A previsão do art. 1.147 do CC não reflete limitação à liberdade de

concorrência, mas, pelo contrário, expressa um dever de concorrência leal. Magistratura/DF.

É lógico que, cada caso será um caso. A situação de concorrência é verificada

casuisticamente.

Sub-rogação nos contratos de exploração do estabelecimento Último detalhe: eu tenho uma pizzaria e o grande destaque dela é porque eu tenho lá

dois elementos sensacionais: um chope a 99 centavos e uma pizza diferente, que não tem em lugar nenhum. A clientela da pizzaria está ali, 80 a 90% por conta do preço do chope e por conta da pizza. Se você comprar meu estabelecimento, você estará comprando por isso, por conta desse diferencial. Então, quando eu transfiro o estabelecimento pra você, você que comprou tem que se sub-rogar nesses contratos. O contrato de fornecimento que me dá a matéria prima para a pizza e o contrato de parceria que eu fiz com a distribuidora do chope, tem que haver a sub-rogação automática desses contratos. Eu estou vendendo para você um conjunto de bens, um complexo de bens e quando eu faço isso, diz o art. 1.148, do Código Civil, que haverá uma sub-rogação automática dos contratos.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Então, se eu tenho um contrato de fornecimento com a Brahma, por exemplo, com o

fornecedor de tomates, todos esses contratos serão mantidos. Imagine que você compra um estabelecimento que é franqueado. Esse contrato também tem uma sub-rogação. Mas o que o examinador tem perguntado nas provas? Sobre o contrato de locação. Imagine que o imóvel onde fica minha pizzaria está alugado. É o famoso passa-se o ponto. Ele está vendendo o estabelecimento e está saindo do imóvel porque o imóvel não é dele, está alugado. Será que haverá sub-rogação automática do contrato de locação? Você comprou o estabelecimento que é um conjunto de bens (mesas, cadeiras, computadores, fornos, cozinha, etc.), será que tem sub-rogação automática também do contrato de locação? Pela regra do art. 1.148, sim, mas não é o que a doutrina e a jurisprudência têm entendido. Inclusive, podemos citar o Enunciado 234, do CJF que diz que haverá sub-rogação, sim, mas não do contrato de locação.

CJF – Enunciado 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.

O STJ em recente informativo também mantêm esse posicionamento, assegurando o disposto no art. 13 da Lei de Locações. (Informativo 465 – REsp. 1202077/MS)

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O contrato de locação não tem sub-rogação automática porque o contrato de locação

tem uma regra especifica, que é a Lei de Locação, a Lei 8.245/91. E lá no art. 13, da Lei de Locação, essa transferência precisa da autorização do locador. Não podemos falar de sub-rogação automática. O proprietário precisa autorizar essa cessão de locação.

Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. § 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição. § 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.

Então, o art. 1.148, do Código Civil, viola totalmente a regra do art. 13, da Lei de

Locação. Por isso, a doutrina diz que tem, realmente, sub-rogação de todos os contratos. Porém, o contrato de locação precisa de autorização do locador.

AVIAMENTO Segundo doutrina majoritária, aí citando Oscar Barreto Filho, o aviamento é o potencial

de lucratividade do estabelecimento. O estabelecimento tem um potencial de lucratividade. A reunião de bens, de forma organizada, gera um potencial de lucratividade, ou seja, esse potencial, que é o aviamento, é um atributo do estabelecimento. Esse autor faz algumas comparações que são muito citadas em exame oral: o aviamento está para o estabelecimento, assim como a saúde está para o corpo, assim como a velocidade está para o carro. O que é a velocidade? É um atributo que o carro possui. O que é a saúde para o corpo? Um atributo do corpo. Então, o estabelecimento tem um atributo que se chama aviamento, que é seu potencial de lucratividade. O aviamento não é, então, elemento integrante do estabelecimento. Ele é inerente ao aviamento. Você não pode vender aviamento porque atributo não se vende. Não se vende saúde, não se vende velocidade. Ele é potencial de lucratividade que o estabelecimento possui. É importante na hora de se estabelecer o valor do estabelecimento.

Exemplo: A Lotus foi adquirida por 3 bilhões de dólares quando seus bens valiam apenas

250 milhões. Alcançou tamanha cifra em razão do aviamento, do potencial de lucratividade. Então, quando você adquire um estabelecimento você não está comprando só aquele conjunto de bens, mas um potencial de lucratividade. Você acha que a Yahoo no sentido contábil é muito cara? Não. Mas o potencial de lucratividade é muito maior do que o seu valor patrimonial.

O aviamento não significa clientela? Está diretamente relacionado à clientela, mas não

significa clientela. O potencial de lucratividade vai muito mais além de você definir quem é o cliente. Eu quero que você anote o seguinte:

Clientela não é elemento de estabelecimento. Você pode vender clientela? Não, porque

o cliente é uma mera situação de fato. Hoje ele é seu cliente, amanhã pode não ser. Você não pode vender os clientes de uma pizzaria para o comprador da pizzaria. É lógico que quanto maior a clientela, maior vai ser o potencial de lucratividade, de aviamento. Se eu tenho um conjunto de bens que é extremamente moderno e organizado e facilita a vida de quem opera a

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atividade, não gera clientela, mas agrega um valor maior porque traz uma facilidade de operacionalidade. Se eu tenho redução de custos (comparativamente ao concorrente), gera maior potencial de lucro.

Quando falamos de estabelecimento na aula passada, você anotou que temos bens

corpóreos e bens incorpóreos. Quando falamos dos bens incorpóreos, citamos o ponto comercial, as marcas, as patentes, exemplificando esses bens. Vamos falar um pouquinho sobre isso. BENS INCORPÓREOS PONTO COMERCIAL

CONCEITO Ponto comercial é o local específico no qual o empresário ou a sociedade empresária se

encontra, nele se estabelecendo. Obs. Pode ser imóvel próprio ou alugado.

É a localização do estabelecimento. Aquele conjunto de bens está localizado onde?

Ponto comercial é a localização do estabelecimento empresarial. O ponto comercial é muito importante para o empresário. Eu poderia dar mais de trinta exemplos, mas vou dar exemplos simples:

“Você conhece a cantina tal?” Não. “Aquela que fica na esquina.” Aquela?

Conheço!“Você conhece a banca tal?” Não. “Aquela da praça.” Claro! O ponto comercial, então, é muito importante para o empresário e para a sociedade

empresária porque muitas vezes ele é a grande referência do empresário. A referência do empresário nem sempre são as suas qualidades subjetivas, mas sim o seu ponto comercial.

Imagine uma livraria que fique no aeroporto. Você não sai para da sua casa para

comprar livros no aeroporto. O que vai gerar aquele cliente é justamente o ponto comercial, a sua localização. Por isso, a lei protege o ponto comercial. Quando o assunto é ponto comercial, temos que estudar a proteção ao ponto. Como a lei protege o ponto comercial do empresário e da sociedade empresária?

Exemplo: tenho uma videolocadora em imóvel alugado. Invisto muito nesse imóvel,

conquisto a clientela e, no final do contrato, o proprietário diz que não vai renovar o contrato, muitas vezes porque ele está querendo uma graninha para renovar (só renova se você der 50 mil reais).

A lei, então, protege o ponto através da chamada ação renovatória.

A AÇÃO RENOVATÓRIA Está prevista na própria Lei do Inquilinato, nos arts. 51 e ss. A ação renovatória tem por

objetivo a renovação compulsória, obrigatória, do contrato de locação empresarial. Se o

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juiz julgar a ação procedente, ele vai renovar aquele contrato de locação comercial, ainda que o proprietário não concorde. O objetivo aqui não é proteger nem o proprietário e nem o locatário, mas o ponto comercial.

Requisitos da ação renovatória - Para você ajuizar a ação renovatória, tem que

observar os requisitos do art. 51, que são os que chamamos de requisitos cumulativos.

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Eu preciso de todos eles para ajuizar a ação renovatória. Quais são esses requisitos?

Primeiro Requisito – Contrato escrito e com prazo determinado. Se o contrato tem prazo indeterminado (questão que caiu no TRF-3ºª Região), não cabe renovatória. Se o examinador, assim como foi na magistratura/PI, perguntar sobre contrato verbal, a resposta é: contrato verbal não admite renovatória. Na prova estava: contrato verbal com duas testemunhas. Pode ter até duas testemunhas, não vale. A lei fala que o contrato tem que ser escrito!

Segundo requisito – O contrato, ou a soma ininterrupta dos contratos,

tem que totalizar prazo contratual mínimo de cinco anos. Eu posso ter um contrato de cinco anos, assim como posso também ter vários contratos que, se somados dêem cinco anos. Deu cinco anos, tudo bem, também preenche o requisito.

Me procuram muito com o seguinte discurso: “eu tenho esse contrato de quatro anos

prestes a ser renovado e queria que você renovasse para mim porque precisa ser melhorado, já que não tem muitas garantias, e outras coisas, e tenho uma única exigência: que o contrato seja renovado por quatro anos.” Aí eu pergunto: mas se o locatário é bom, por que você já não renova por dez anos? Ele: “Ah, não. Melhor fazer assim para evitar a renovatória.” Amigo, se você fizer mais um contrato de um ano, já deu renovatória.

Terceiro requisito – É necessário que o locatário esteja explorando o

mesmo ramo de atividade econômica nos últimos três anos. Eu posso ter um contrato de cinco anos, esse contrato pode ser escrito, mas, se nos últimos três anos de contrato eu não tenho o mesmo ramo de atividade econômica, nesse caso, não dá para falar em ação renovatória.

Exemplo: no primeiro ano, explorei uma padaria, não deu certo. No segundo ano, uma

farmácia. Não deu certo. No terceiro ano, monto um curso de Inglês. Não deu certo. Na cartada final, montei um sex shop. Agora dá certo, mas eu posso ajuizar ação renovatória? Não. Mesmo dando lucro, dando supercerto, não posso ajuizar porque não tem ponto comercial. Só se pode falar em ponto quando se está no mesmo ramo nos últimos três anos.

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É assim que se protege ponto comercial. É a única forma que existe para se proteger

ponto comercial. Nós temos uma aula só sobre renovatória no Intensivo III. Aqui, a gente só fala da proteção ao ponto comercial. Além do ponto comercial, também colocamos como bens incorpóreos, as marcas e as patentes.

LEGITIMIDADE ATIVA

Num primeiro momento a possibilidade de ajuizar a ação é do locatário. Se houver

sublocação, com anuência do locador, e preenchido todos os requisitos da renovatória, , pergunta-se: Cabe ação renovatória na sublocação? Resp. Sim, e quem ajuizará a ação renovatória será o sublocatário. Mas, na sublocação somente o sublocatário poderá ingressar com a ação renovatória. Art. 51 da Lei de Locações.

PRAZO

Prazo decadencial, art. 51, parágrafo quinto, da Lei de Locações. O prazo tem inicio (dies

a quo) quando tiver faltando 1 (um) ano para encerrar o contrato, e no prazo de 6 (seis) meses para o fim do contrato expira (dies ad quem) o prazo da ação renovatória.

LOCADOR “EXCEÇÃO DE RETOMADA”

Essa peça deve ser apresentada na contestação da ação renovatória, são os casos: a)

quando o poder público solicitar a reforma no imóvel que implique na sua radical transformação; b) quando o locador realizar reforma no imóvel que resulte em sua valorização; c) proposta insuficiente; d) proposta melhor de terceiro (porém, se for no mesmo ramo de atividade o locatário tem direito a uma indenização, se for de outro ramo de comércio não há necessidade de indenização); e) uso próprio; f) utilização por fundo de comércio ou estabelecimento existente a mais de um ano sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente há a possibilidade de pedir o imóvel. *** Cabe renovatório quanto as locações em shopping Center, e nesta ação pode existir a exceção de retomada, porém não cabem os motivos apresentados nas letras “e” e “f”.

MARCAS E PATENTES (Propriedade Industrial) É um assunto de extrema importância, especialmente para magistratura federal e

magistratura estadual, o tema propriedade industrial. Só que é importante que você saiba o seguinte: o que analisamos em direito empresarial é a propriedade industrial, só que o gênero chama propriedade intelectual. A propriedade intelectual é o gênero que tem como espécie o direito autoral e a propriedade industrial. Direito autoral é tema de direito civil. Propriedade industrial é assunto para direito empresarial e que vamos tratar agora na Lei 9.279/96, que é a lei que trata de propriedade industrial. Há muitos detalhes nessa lei e vamos tentar abordar todos eles.

De acordo com a própria lei de propriedade industrial são considerados bens móveis. Qual é a finalidade da Lei de Propriedade Industrial? É a de garantir exclusividade de

uso, ou mesmo o licenciamento de uso para um terceiro. O grande objetivo dessa lei é o de garantir exclusividade de uso. Se eu tenho o uso

exclusivo de uma invenção, citando uma invenção nacional, o bina (identificador de chamadas).

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Sabe o que significa bina? B identifica o número de A. É uma invenção brasileira. Quando você tem uma invenção você precisa ter exclusividade de uso. A lei tem como finalidade garantir a exclusividade. Mas para quê eu quero ter exclusividade? Qual o objetivo?

Para produzir sozinho, ou então licenciar o uso a terceiros interessados. Então, se você

produz o bina sozinho, você vai ter uma alta produtividade. Mas você pode licenciar o uso, permitindo que outras empresas o produzam. É através da licença de uso que você tem uma remuneração chamada royalties. A remuneração da licença de uso se chama royalties.

Quando eu garanto o direito a propriedade industrial eu garanto por via reflexa a função social do instituto, através do incentivo a pesquisa científica, bem como pelo combate a pirataria.

Quais são os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial? Esses bens de

propriedade industrial, classificados como bens móveis, são os seguintes: I - invenção Patente M – modelo de utilidade D – desenho industrial Registro M - marca Esses são os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial. E essa é a pergunta

mais típica do concurso. E todo mundo acaba esquecendo. Fica fácil você lembrar da seguinte fórmula: I MI DEI MAL.

Programa de computador não é protegido por essa lei, mas pela Lei de Direito Autoral.

A Lei de Propriedade Industrial não trata do programa de computador. O que mais a lei protege? Repressão à falsa indicação geográfica

Repressão à concorrência desleal Então, o que faz a Lei de Propriedade Industrial: Protege a invenção, o modelo de

utilidade, o desenho industrial, a marca, reprime a falsa indicação geográfica e a concorrência desleal.

Se você pegar as provas que envolvem esse tema, 60% estão no quadro que vou colocar

aqui agora. Por isso, eu coloco o quadro, depois, dou maiores detalhes, mas, sabendo isso, você tem uma chance muito grande de acertar a prova.

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Você só vai obter exclusividade numa invenção, num modelo de utilidade se você tem uma patente. Para que você tenha exclusividade de uso, é preciso ser patenteado. Imagine que você descobriu a fórmula de um medicamento que cura a AIDS. Sem a proteção da lei, sem exclusividade, amanhã qualquer um copia e vende muito mais barato, já que não vai considerar no custo do remédio o tempo e o investimento que você fez com pesquisas, etc. Então, a patente tem finalidade de proteção ao desenvolvimento tecnológico. E incentivo ao desenvolvimento tecnológico porque a partir do momento que eu patentear, que eu posso ter exclusividade, eu estou incentivando a pesquisa, o desenvolvimento tecnológico.

Patente – Só de invenção e de modelo de utilidade (desenho industrial e marca

não estão sujeitos à patente).

Registro – De desenho industrial e marca Para o desenho industrial e a marca terem exclusividade é preciso que sejam registrados.

Desenho industrial e marca não tem patente. Eles têm registro. Tanto a patente quanto o registro, você só faz no INPI, Instituto Nacional de

Propriedade Industrial. O INPI é uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

De quanto tempo é a exclusividade da patente? É uma segunda pergunta típica de

concurso. INVENÇÃO – 20 anos MODELO DE UTILIDADE – 15 anos Contados da: Data do Depósito DESENHO INDUSTRIAL – 10 anos

MARCA – 10 anos Contados da Concessão Só saber isso não é suficiente. Você tem que saber a partir de quando que começa. Os

três primeiros prazos contam-se da data do depósito. Depósito é o ato inicial. Você vai até o INPI e deposita um projeto.

E qual desses prazos admitem prorrogação?

INVENÇÃO e MODELO – IMPRORROGÁVEIS. Isso significa que

patente não admite prorrogação. Após o prazo de 20 ou 15 anos, a

patente cai em domínio público. É o caso dos remédios genéricos. Só depois que encerra a patente, você pode fazer o remédio genérico.

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O REGISTRO é PRORROGÁVEL - Eu posso prorrogar o desenho

industrial por até três vezes e cada vez que eu prorrogo, são cinco anos de prorrogação. Acabada a terceira prorrogação, cai em domínio público.

A MARCA é PRORROGÁVEL ILIMITADAMENTE – A prorrogação da marca é sempre por igual período. Ou seja, de dez em dez anos.

60 % das questões estão nesse panorama que eu tracei. Criei um funk para não esquecer

na hora da prova:

“A invenção e o modelo para terem proteção precisam de patente, vai patente, vai patente.

A marca e o desenho e o desenho industrial, precisam de um registro e de um registro animal.

Onde eu faço a patente? Onde eu faço o registro? Piriri piriri piriri é no INPI!”

PATENTE

É um titulo de propriedade temporário outorgado pelo Estado, por força de lei, que

confere ao seu titular o direito de impedir terceiros sem o seu consentimento de produzir, usar, colocar a venda, vender, importar ou exportar produto objeto de sua patente e/ou processo obtido diretamente com sua invenção.

A patente tem essa característica, qual seja, assegurar de modo temporário algo que foi

criado ou melhorado por um invenção. Bens patenteáveis: Os bens patenteáveis são a invenção e o modelo de

utilidade.

Requisitos da patente O primeiro requisito da patente é o da novidade. O termo técnico de novidade:

“novo é aquilo que não esta compreendido no estado da técnica.” O segundo requisito da patente é o da atividade inventiva. Por atividade

inventiva temos que sempre que para uma especialista no assunto não decorra de maneira óbvia ou evidente do estado da técnica.

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O terceiro requisito é a aplicação industrial. Só pode ser objeto de patente aquilo que pode ser objeto de industrialização. Fábio Ulhoa Coelho afirma que não é possível se patentear um motor que necessita de um combustível que ainda não existe.

O quarto requisito é não ter impedimento legal. O art. 10 e o art. 18 trazem os

casos de impedimento. O que é estado da técnica? Resp. A definição de estado da técnica é dada pela lei

9.279/96. É toda a informação escrita ou oral acerca do objeto que será levado a invenção ou modelo de utilidade. Se esta já existir não será considerado novo para o estágio atual da técnica.

Art. 11 - A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

Parágrafo 1º.- O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12,16 e 17.

Art. 12 - Não será considerada como estado da técnica a divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se promovida:

I - pelo inventor;

II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou

III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.

Parágrafo único - O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas em regulamento.

Art. 16 - Ao pedido de patente depositado em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nemprejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.

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Parágrafo 1o.- A reivindicação de prioridade será feita no ato de depósito, podendo ser suplementada dentro de 60 (sessenta) dias por outras prioridades anteriores à data do depósito no Brasil.

Parágrafo 2o.- A reivindicação de prioridade será comprovada por documento hábil da origem, contendo número, data, título, relatório descritivo e, se for o caso, reivindicações e desenhos, acompanhado de tradução simples da certidão de depósito ou documento equivalente, contendo dados identificadores do pedido, cujo teor será de inteira responsabilidade do depositante.

Parágrafo 3o.- Se não efetuada por ocasião do depósito, a comprovação deverá ocorrer em até 180 (cento e oitenta dias) contados do depósito.

Parágrafo 4o.- Para os pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil, a tradução prevista no parágrafo 2o.deverá ser apresentada no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da entrada no processamento nacional.

Parágrafo 5o.- No caso de o pedido depositado no Brasil estar fielmente contido no documento da origem, será suficiente uma declaração do depositante a este respeito para substituir a tradução simples.

Parágrafo 6o.- Tratando-se de prioridade obtida por cessão, o documento correspondente deverá ser apresentado dentro de 180 (cento e oitenta) dias contados do depósito, ou, se for o caso, em até 60 (sessenta) dias da data da entrada no processamento nacional, dispensada a legalização consular no país de origem.

Parágrafo 7o.- A falta de comprovação nos prazos estabelecidos neste artigo acarretará a perda da prioridade.

Parágrafo 8o.- Em caso de pedido depositado com reivindicação de prioridade, o requerimento para antecipação de publicação deverá ser instruído com a comprovação da prioridade.

Art. 17 - O pedido de patente de invenção ou de modelo de utilidade depositado originalmente no Brasil, sem reivindicação de prioridade e não publicado, assegurará o direito de prioridade ao pedido posterior sobre a mesma matéria depositado no Brasil pelo mesmo requerente ou sucessores, dentro do prazo de 1 (um) ano.

Parágrafo 1o.- A prioridade será admitida apenas para a matéria revelada no pedido anterior, não se estendendo a matéria nova introduzida.

Parágrafo 2o.- O pedido anterior ainda pendente será considerado definitivamente arquivado.

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Parágrafo 3o.- O pedido de patente originário de divisão de pedido anterior não poderá servir de base a reivindicação de prioridade.

Art. 10 - Não se considera invenção nem modelo de utilidade: I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II - concepções puramente abstratas; III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V - programas de computador em si; VI - apresentação de informações; VII - regras de jogo; VIII - técnicas e métodos operatórios, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Art. 18 - Não são patenteáveis: I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; II - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8ª.e que não sejam mera descoberta. Os microorganismos transgênicos podem ser patenteados. Parágrafo único - Para os fins desta lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de ‘plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana

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direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.

Titularidade de uma patente

Pode ser pessoa física e pessoa jurídica (de direito público e de direito privado). Patente criadas em ambientes de trabalho pelo trabalhador. Vide tabela abaixo: PERGUNTAS:

NAS DEPENDÊNCIAS DO TRABALHO

DECORRE DO CONTRATO DE

TRABALHO

FORAM UTILIZADOS OS RECURSOS DO

EMPREGADOR

RESULTADO

SIM

NÃO

SIM

SIM

NÃO

NÃO

SIM

NÃO

SIM

Empregador Empregado A patente será em partes iguais do empregador e do empregado.

Vigência da patente

Art. 40, parágrafo único, da Lei 9.296/96.

Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito.

Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.

Invenção – 20 anos Data do depósito Modelo de Utilidade – 15 anos Porém, a concessão pode demorar, imaginemos que depois de 15 anos o INPI conceda a

patente. A lei diz o seguinte: se eu conto 20 anos da data do deposito eu teria somente mais 5 anos para desfrutar exclusivamente dessa invenção. A lei então assegura a patente mais 10 anos, como prazo mínimo da utilização, contados da concessão pelo INPI

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A mesma coisa ocorre com o modelo de utilidade que tem um prazo mínimo de utilização que é de 7 anos contados da concessão.

Licença compulsória

Tem previsão no art. 71 da Lei. É possível em dois casos: a) Emergência nacional,

b) Interesse social.

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.

Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação.

- Trata-se de uma licença temporária; - Não pode ser exclusiva; - Há necessidade de pagamento de royaltes para o titular. O case brasileiro é o do Decreto 6.108/2007. Único e primeiro

caso de licença compulsória no Brasil. Visa auxiliar o programa nacional de DST/AIDS. Obedece todos os requisitos mencionados.

INVENÇÃO

Não se preocupem em definir invenção porque não tem conceito de invenção nem na

lei e nem na doutrina. O que a lei faz? A lei diz aquilo que não se considera invenção. É por aí que eu quero começar.

Podemos adotar como conceito: “a criação de algo até então inexistente que

resulta da capacidade intelectual de seu autor e que representa uma solução nova para um problema existente, visando um efeito técnico em uma determinada área tecnológica.”

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Duas características importantes: representa uma solução nova para um problema existente, e criação de algo até então inexistente.

Não se considera invenção (art. 10 da Lei de Patentes – vou citar

os mais importantes, os que caem na prova):

Programa de computador (é direito autoral, não é propriedade industrial, não é considerado invenção).

Métodos cirúrgicos (isso despenca!) – É o que mais cai!

Regras de jogo (inventou uma regra de jogo nova? Não pode patentear)

Planejamento tributário

Obras científicas, literárias ou artísticas (isso é tema de direito autoral e não de propriedade industrial. Não é invenção)

Métodos matemáticos.

Requisitos da Invenção (também cai direto): 1. Novidade – está no art. 11 da Lei de Propriedade Industrial. “Novidade é aquilo que não está compreendido no estado da técnica.” O que é isso? Substitui na sua mente a palavra estado pela palavra estágio. Qual é o estágio atual da técnica? Reúne os elementos da automação, ciência, eletrônica. Novo é o que não está compreendido no estágio atual da técnica. Exemplo: cotonete é um exemplo clássico. O que havia antes do cotonete? Grampo de cabelo? Unha grande? O cotonete é uma novidade! 2. Atividade inventiva – Esta no art. 13. “A atividade inventiva ocorre sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira óbvia ou evidente do estágio atual da técnica”.

Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

É simples decorrência do que já existe. Por exemplo, liquid paper. O que havia antes do

liquid paper? Só a borracha e a língua. Então, é necessário novidade e também um invento, algo engenhoso.

3. Aplicação industrial – É o terceiro requisito. Só é invenção se tem aplicação industrial. O que Fábio Ulhoa fala sobre isso? Ele dá exemplo interessante: imagina um motor mais rápido do mundo, mas que só funciona com um combustível que não existe na face da terra. Não pode ser invenção. Só pode ser invenção o que pode ser industrializado, que pode ter aplicação industrial.

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4. Não impedimento – A Lei de Propriedade Industrial, no seu art. 18 fala dos impedimentos, aqueles casos que a lei prevê expressamente a não possibilidade de ser objeto de patente. Não poderão ser objeto de patente:

1º Caso – Tudo o que for contrário à moral aos bons costumes, à saúde pública (não cai em prova pelo óbvio).

2º Caso – Previsto no inciso II, que traz muitas informações, mas dá para resumir

da seguinte forma: tudo o que for resultado ou resultante de transformação do núcleo atômico não poderá ser patenteado. Aqui fica clara a intenção do legislador, que é evitar armas atômicas. Desta forma, não se incentiva o desenvolvimento desse tipo de atividade.

3º Caso – Esse despenca em concurso. O todo ou parte dos seres vivos, exceto os

microorganismos transgênicos (e isso é que é importante para a prova). Significa que microorganismo transgênico pode ser patenteado.

Esses são os impedimentos legais do art. 18. Recentemente nós vimos na internet, na TV, nos jornais, a seguinte informação: O

Presidente Lula quebrou as patentes dos remédios contra a AIDS. O que o examinador tem feito? Tem usado essa reportagem em questões, perguntando se o que aconteceu com aqueles coquetéis de controle da AIDS foi, realmente, quebra de patente. Só que quem fala em quebra de patente é jornalista que quer vender jornal. Para nós, isso tem outro nome. Vai se chamar licença compulsória. O que aconteceu no Brasil foi a licença compulsória do art. 71 e foi a primeira vez que aconteceu um caso de licença compulsória no Brasil. O que diz esse artigo? Quando você tem uma patente, você tem exclusividade de uso. Mas quando há interesse público ou quando for caso de emergência nacional, é possível essa licença compulsória. Só que essa licença compulsória, diz a lei, tem que ser dada pelo Poder Executivo Federal. Ocorre que, com essa licença, o que se faz? Você vai permitir que outros laboratórios possam produzir aquele determinado remédio e não só o titular da patente. Mas essa licença é temporária. Só para atender interesse público e emergência nacional. E para também evitar fraudes ela não tem exclusividade. Eu vou dar a licença, mas só para o laboratório tal. Isso não existe. Se é para atender interesse nacional, não pode ter exclusividade. Mas o que acontece com o titular da patente? Não haverá prejuízo para o titular, que também vai receber o percentual sobre essa produção.

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.

O Decreto 6.108 de 04/05/07 trouxe a licença compulsória e no seu art. 1º, diz assim:

Art. 1º Fica concedido, de ofício, licenciamento compulsório por interesse público das Patentes nºs 1100250-6 e 9608839-7.

§ 1º O licenciamento compulsório previsto no caput é concedido sem exclusividade e para fins de uso público não-comercial, no

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âmbito do Programa Nacional de DST/Aids, nos termos da Lei nº 9.313, de 13 de novembro de 1996, tendo como prazo de vigência cinco anos, podendo ser prorrogado por até igual período.

No caso, foi caso de interesse público e o decreto fala também da remuneração do

titular:

Art. 2º A remuneração do titular das patentes de que trata o art. 1º é fixada em um inteiro e cinco décimos por cento sobre o custo do medicamento produzido e acabado pelo Ministério da Saúde ou o preço do medicamento que lhe for entregue.

MODELO DE UTILIDADE A definição de modelo de utilidade está na lei, no art. 9º. Conceito: “Modelo de utilidade é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de

aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, QUE RESULTE EM MELHORIA FUNCIONAL (isso é o mais importante) NO SEU USO OU EM SUA FABRICAÇÃO.”

O modelo de utilidade é uma invenção-anã, como se fosse uma contravenção (em

paralelo com o direito penal), só que foi criado para trazer uma utilidade maior para um invento já existente. Ele traz uma melhoria funcional para um ato inventivo, para algo que já é considerado invenção. A palavra-chave é essa, melhoria funcional. Falou em maior utilidade, lembra de modelo de utilidade. Uma vassoura mágica que puxa o pó dos quatro cantos, mas provoca dores na coluna. Um cabo anatômico criado para essa vassoura é modelo de utilidade.

O STJ reconheceu que a churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade porque aquele

mecanismo que não provoca a fumaça é algo criado para trazer uma melhoria par ao invento já existente, que é a churrasqueira.

Foi criado um mecanismo para colocar guarda-sol na laje. Isso é modelo de utilidade. O

Post It traz uma utilidade maior para o papel. Aquilo é modelo de utilidade. Outro exemplo: mecanismo para levantar a tampa do vaso sanitário. Trouxe melhoria funcional para algo que já existe.

Bens registráveis Temos: - o desenho industrial; - marca.

DESENHO INDUSTRIAL A definição de desenho industrial está no art. 95 da Lei.

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“Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto

ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando RESULTADO VISUAL NOVO (é isso que é importante) e original NA SUA CONFIGURAÇÃO EXTERNA e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”

Quando nós falamos de desenho industrial, tenha em mente o seguinte: a expressão-

chave é essa: resultado visual novo ou mudança na configuração externa, mudando a estética, estética diferenciada, mudou o design, tem visual arrojado (exemplos de provas). Caindo essas expressões, a resposta é desenho industrial.

A doutrina diz que o desenho industrial é o elemento fútil porque não traz nenhum

tipo de melhoria, de utilidade. Ele só está preocupado com a estética, com a configuração externa. Se traz algum tipo de utilidade, já não é mais desenho, é modelo de utilidade.

Exemplo de desenho industrial: garrafa térmica com resultado visual novo. Nova estética

de um aspirador de pó. Uma haste flexível do óculos que o adapta melhor à cabeça é modelo de utilidade. Lembre-se que modelo de utilidade traz melhoria e desenho industrial muda o design.

Questão de concurso (sério!): camisinha com sabor é o quê? É modelo de utilidade! Traz

uma utilidade maior, diferente da camisinha colorida, que não traz utilidade maior, muda só a estética. Mudou estética, é desenho industrial. A mesma pergunta foi sobre desenho e modelo de utilidade.

MARCA As questões de concurso vêm todas, ou falando de invenção ou falando de marca. Cai

muito pouca coisa sobre modelo e sobre desenho. CONCEITO

O conceito de marca está no art. 122 da Lei de Propriedade Industrial. “Marca é o sinal distintivo, VISUALMENTE PERCEPTÍVEL, não compreendido nas

proibições legais.”

51

Então, se marca é sinal distintivo, visualmente perceptível, sendo que distintivo é aquilo que faz a distinção, por meio da marca você procura identificar um produto ou serviço. A marca identifica o produto. É o elemento de identificação, de distinção.

Mas o mais importante é que você saiba que no Brasil, diferentemente do que acontece

na Europa, eu não posso registrar sinal sonoro. Eu só posso registrar no Brasil como marca aquilo que é visualmente perceptível. O ‘plim-plim’ da Globo não pode ser registrado como marca. Na Europa é possível registrar, por exemplo, o som do motor da Harley Davidson. Barulho de isqueiro é registrado como marca no exterior. No Brasil, não. Aqui eu só posso registrar como marca o que eu vejo.

Espécies de Marca – art. 123 da Lei 9.279/96

Marca de Produto ou Serviço – É essa que cai nas provas. “Marca de produto ou

serviço é aquela utilizada para distinguir produto ou serviço de um outro idêntico, semelhante ou afim de origem diversa.”

O exemplo mais típico é o seguinte: você quer comprar refrigerante de laranja 2 litros.

Vai ao supermercado até a prateleira respectiva. Como você sabe qual é o produto que você quer? Pela marca, já que a cor é a mesma: Fanta, Sukita, Dolly, etc. É a marca que identifica um produto ou serviço de outro produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim.

Marca de Certificação – “È aquela usada para atestar a conformidade de um

produto ou de um serviço com determinadas especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza e material utilizado.”

É a marca de certificação que atesta que aquele produto está dentro das normas

técnicas ou das certificações legais. Exemplo: ISO, INMETRO (marca de certificação, certifica que aquele produto está de acordo com as especificações técnicas).

Marca Coletiva – “È aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.”

O exemplo mais típico: Café Pilão, Café Pelé. Em todos os pacotes de café há um

carimbinho: Associação Brasileira dos Produtores de Café. Essa é uma marca coletiva, significando que o produtor daquele café integra uma coletividade, faz parte de uma entidade. Isso é para trazer maior credibilidade ao produto. Algumas bíblias trazem: Associação dos Cristãos do Brasil. Aquela bíblia foi aprovada por aquela associação.

Requisitos da Marca

1º Requisito: Novidade *** A novidade aqui não é absoluta, mas sim relativa. (já caiu em provas de concurso). Aqui, temos que ter cuidado com uma coisa. Essa novidade não é uma novidade

absoluta. É uma novidade relativa. Como assim? TRF-5ª Região usou a seguinte expressão: princípio da especificidade que também é chamado de princípio da especialidade. Eu vou proteger a novidade de uma marca relativa a uma classificação. No INPI há uma classificação de produtos e serviços (vide tabela completa no material de apoio):

CLASSE

52

TÍTULO E DESCRIÇÃO

01

Produtos e substâncias químicas e minerais e aqueles de origem animal ou vegetal, predominantemente destinados ao uso industrial. Contrapõe-se, portanto, aos produtos destinados ao uso final, com exceção daqueles incluídos nos itens 01.40 e 01.45. Em geral, os produtos e substâncias deste item dependem ainda de algum tipo de tratamento para seu consumo final, podendo então estar incluídos em outros itens previstos nas demais classes.

02

Matérias tintoriais e os preservativos contra oxidação e deterioração. Esses materiais tintoriais são normalmente utilizadas em revestimento de interiores e para fins industriais, não se confundindo com aquelas previstas em outras classes, com outras finalidades. Da mesma forma, os preservativos aqui incluídos são aqueles que tenham como finalidade precípua a prevenção contra oxidação e deterioraçãode qualquer material, independentemente da matéria-prima de que aqueles e estes são constituídos.

03 Produtos de limpeza e higiene doméstica, humana e veterinária, bem como os produtos de perfumaria, de toucador e cosméticos.

04 Graxas e óleos lubrificantes e os combustíveis em geral, bem como artigos não elétricos para iluminação.

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Aparelhos elétricos, eletrônicos, científicos e de uso comum, de precisão ou não. O objetivo básico desta classe foi o de agrupar todos os artigos de utilização predominantemente científica, médica e de uso comum, em contraposição aos destinados a uso industrial, previstos em outra classe. As partes, componentes e acessórios encontram-se agrupados em um só item, a fim de permitir a inclusão de partes e acessórios comuns aos diversos itens.

E por aí vai. Então, cada produto ou serviço está dentro de uma classificação do INPI.

Vamos pegar o exemplo do sinal sol. Quantos produtos há com esse sinal? Vários! Material de piscina, bronzeador, cerveja, iogurte, roupas. Por que há tantos produtos com esse sinal? Porque a novidade não é absoluta. Se fosse absoluta, haveria apenas um produto ou serviço com esse sinal. Mas a novidade é relativa. Vamos imaginar que você queira registrar um batom com o sinal sol. Você vai na classificação 03, relativa a cosméticos. Já tem o sol lá? Já! Então não posso registrar. Quero registrar uma caneta com sinal sol. Vou no item 12, que é o das canetas. Tem caneta no item 12? Não. Então, eu posso registrar. É uma novidade com especialidade porque está relacionada à classificação do INPI. Se na classificação, não possui, ainda que esteja registrada em outras classificações, eu posso registrar no item 01, por exemplo, aquela marca.

2º Requisito: Não colidência com marca notória.

Além da novidade relativa, também é requisito a não colidência com marca notória, ou

seja, não pode confrontar com uma marca notória. A marca que você vai criar, não pode violar uma marca notória.

“Marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida de popularidade

internacional.” Exemplos de marca notória (de reconhecimento internacional): Visa, Motorola, Sony,

Honda, etc. Mas qual é o raciocínio que eu quero que você tenha? Processo Civil. Fatos notórios

dependem ou independem de provas? Independem. Pega esse raciocínio e traz para o direito empresarial. Para eu proteger uma marcar, preciso registrar no INPI, só que marca notória,

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assim como fato notório, não precisa de registro no INPI. Marca notória não depende de registro no INPI para ter proteção legal. Significa que o Brasil é obrigado a proteger uma marca notória, ainda que ela não tenha sido registrada no país. Por que isso? Porque o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris. E nessa convenção, os países signatários devem proteger marca notória.

Tomemos a Benetton, que não tem registro no país. Imaginemos que alguém tente

registrá-la no país. O INPI não fará porque a marca notória é protegida no seu ramo de atividade. Se está no mesmo ramo de atividade, não é possível o registro dessa marca. A marca notória é protegida, mas só no ramo de atividade. A Armani é marca notória. Ainda que não tivesse registro, eu não poderia fazer um perfume Armani ou um terno Armani. Mas você vai encontrar no país prestadora de serviço de limpeza de condomínio com esse nome. Esse serviço pode ser registrado como Armani, mas é uma marca notória, só que relacionada ao seu ramo de atividade. A marca notória independe de registro para ter proteção. Philips é marca notória, mas tem um creme dental Philips. Esse creme dental não é do mesmo titular dos eletrônicos.

Um parêntesis para não fazer confusão: você não pode confundir marca notória com

marca de alto renome. O que é uma marca de alto renome? Casas Bahia é marca notória? Tem reconhecimento internacional? NÃO. Então, não é uma marca notória. Mas a marca está protegida dentro do item de classificação. Se eu quiser fazer uma marca de água e quiser colocar Casas Bahia, eu poderia, mas a Casas Bahia, com a intenção de proteger a sua marca, que é uma marca conhecida, evitando que alguém possa denegrir a imagem da marca pede, no INPI, o reconhecimento de alto renome. E quando o INPI reconhece aquela marca como de alto renome, a marca será protegida em todos os ramos de atividade, em todos os itens de classificação do INPI. Então, as Casas Bahia não é marca notória, mas é marca de alto renome.

Marca NOTÓRIA Marca de ALTO RENOME

Não precisa de registro no INPI Precisa de registro no INPI – só protejo se tiver registro.

Protege apenas no ramo atividade. Protege todos os itens de classificação Proteção internacional Só protege no Brasil

3º Requisito: Não impedimento legal. Os casos de não impedimento estão no art. 124, da Lei de Propriedade Industrial. São

muitos os casos. Peço que vocês dêem uma lida em casa. Vou tratar dos mais importantes: a) Símbolo Oficial, monumentos nacionais ou internacionais não podem ser

registrados como marca – Exemplos: Bandeira do Brasil, emblemas, Brasão da República, nota de 1 dólar, Estátua da Liberdade, Cristo Redentor. Cuidado! Esquece o que você vê no dia a dia. Nem tudo o que você vê está devidamente registrado. Você usa, mas não tem registro.

b) Marca não pode representar falsa indicação geográfica – Se eu fiz um

perfume em Campinas, não posso chamar de Francês; se eu fiz um chocolate em Santo André, não posso chamar de Gramado; se eu fiz um charuto em Santos, não posso chamar de Cubano porque estou induzindo o consumidor a erro. O chocolate foi feito em Santo André. Pode até ser que seja melhor, mas se eu o chamo de Gramado, estarei induzindo o consumidor a erro.

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c) Designação ou sigla de entidade ou órgão público – Quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público. Eu não posso abrir um cursinho jurídico e chamar de MP, de STF, porque essas siglas só podem ser usadas como marca pelo órgão que é titular daquela marca. Não tem como.

FORMAS DE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Como será extinta uma propriedade industrial? Como será extinta uma patente, uma

marca? 1º Caso de Extinção: Expiração do prazo de vigência Expirou o prazo de vigência, nós já vimos, no caso da invenção e do modelo, cai em

domínio público. No caso do desenho industrial, cai em domínio público. 2º Caso de Extinção: Renúncia Há quem diga que, oficialmente, Santos Dumont renunciou à invenção do avião, não

querendo nenhum tipo de lucratividade com isso. 3º Caso de Extinção: Caducidade Hipótese do art. 143, da Lei de Propriedade Industrial:

Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou

É isso que cai na prova. Se você tem uma marca e não usa a marca por cinco anos,

passou o prazo de cinco anos, decorridos cinco anos da concessão, haverá caducidade da marca. É o que aconteceu, por exemplo, com o Jogo do Milhão. O SBT ganhou uma briga no STJ e agora o Jogo do Milhão é do SBT porque havia uma empresa mexicana que detinha a titularidade da marca. Só que deixou de usar por cinco anos. Então, o SBT pediu a caducidade da marca para que ele possa ser o titular da marca.

Há cigarros que você vê uma vez e nunca mais vê. Exemplo: cigarro Califórnia. O dono

da marca não tem tanto comércio, mas não quer que outro concorrente use. Então, para evitar a caducidade, de tempos em tempos ele volta com a marca. O Palitinho ficou algum tempo fora de comércio, mas voltou em seguida porque houve quem quisesse usar o mesmo produto no mercado.

4º Caso de Extinção: Falta de pagamento da retribuição anual 5º Caso de Extinção: Inobservância do art. 217

Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

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Então, se o dono de uma patente não tem residência no Brasil, tem que ter um procurador no Brasil, com poderes para receber citação, para apresentar defesa administrativa e representá-lo judicialmente. Se não for observada a regra do art. 217 haverá a extinção da patente ou do registro.

ASPECTOS PROCESSUAIS Há alguns aspectos processuais que você precisa conhecer. Eu tenho uma marca,

digamos, a Kodak. Alguém cria um produto no mesmo ramo de atividade e chama de Kodaka. Eu quero, então, entrar com uma ação para impedir que o titular dessa marca use essa marca. Ou então, alguém aprova no INPI uma patente que é idêntica à minha patente. Então, eu posso ajuizar uma ação de nulidade, tanto de patente quanto de registro. E essa ação pode ser tanto no âmbito administrativo, quanto no judicial.

Patente – Eu posso ajuizar uma ação pedindo a nulidade de patente no âmbito

administrativo ou judicial. O prazo no âmbito administrativo é de 6 meses contados da concessão da patente. No âmbito judicial (e é esse que cai na prova) a ação de nulidade pode ser ajuizada enquanto a patente for vigente.

Desenho industrial – No âmbito administrativo, o prazo é de 5 anos contados da

concessão. No âmbito judicial, é a mesma regra da patente, ou seja, enquanto for vigente o registro (porque desenho industrial é registrado) é possível ação de nulidade de desenho industrial. Mas isso não cai. Só está aí porque vai que cai na sua. Mas, pelas provas anteriores, você vê que não caiu.

Marca – É diferente da patente (que tem 6 meses de prazo). São 180 dias no âmbito

administrativo, lembrando que, nem sempre 6 meses somam 180 dias. São 180 dias contados da expedição do certificado de registro. Mas o que cai é o prazo judicial. No caso da marca, você pode entrar com ação de nulidade de marca no prazo de cinco anos contados da concessão.

A ação de nulidade, seja de marca, seja de patente, deve ser SEMPRE ajuizada na

Justiça Federal e se o INPI não for o autor da ação, deverá intervir no processo. Caiu na magistratura da Bahia.

Qual é o prazo de contestação dessas ações de nulidade de patente? São 60 dias! Prazo

para a resposta da defesa é de 60 dias. Aliás, o prazo comum, da Lei de Propriedade Industrial, sempre será de 60 dias e o prazo de contestação não é diferente.