En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui consacre le droit du

salarié à changer d’emploi, certains n’hésitent pas à procéder à des techniques d’embauche irrégulières ou à user de pratiques condamnables au

regard de la législation relative à la concurrence déloyale.

Concurrencedéloyale :

ça consisteen quoi ?

C. civ., art. 1382 et s.

Fichepratique

● Les agissements déloyauxLes agissements déloyaux constitutifs de concurrence déloyale sont, de prime abord, ceuxdont se rendent coupables les commerçants qui détournent la clientèle d’autres commerçantsexerçant leur activité dans le même secteur qu’eux. Mais la jurisprudence décide que certainsagissements fautifs peuvent être sanctionnés par l’action en concurrence déloyale, même si lesvictimes ne sont pas des concurrents directs. Autrement dit, la qualification de concurrence dé-loyale est susceptible de s’appliquer en dehors de tout détournement de clientèle.

● Le débauchage du personnel■ L’embauche du salarié par un nouvel employeur n’est pas en soi condamnableElle peut cependant désorganiser l’entreprise d’un concurrent. Tout dépend des circonstanceset de l’existence de manœuvres déloyales de débauchage (Cass. com., 6 nov. 2012, no 11-30.551). Il arrive, en effet, que le nouvel employeur soit à l’origine du changement d’emploi dusalarié qu’il a incité à quitter son entreprise.■ Le salarié n’est lié par aucun engagementDans ce cas, le comportement du nouvel employeur est rarement considéré comme déloyal.La promesse d’une rémunération plus élevée ou de conditions de travail plus avantageuses nesuffit pas non plus à caractériser l’existence d’une concurrence déloyale. Pour qu’une condam-nation soit prononcée, il faut que les propositions du nouvel employeur aient constitué de vé-ritables incitations déloyales à quitter le précédent emploi. C’est le cas pour :● une offre de salaire exceptionnellement élevé (Cass. soc., 12 mars 1959) ;● un engagement implicite de prendre en charge les procédures susceptibles d’être engagées

par l’ancien employeur (CA Paris, 1er mars 1984).■ Le salarié est lié contractuellementL’employeur se rend ici coupable de concurrence déloyale s’il conclut un contrat de travail avecun salarié qui n’a pas effectué son préavis ou qui était lié à son précédent employeur par uneclause de non-concurrence (Cass. com., 8 nov. 1988 ; Cass. com., 26 févr. 1985). En raison dela violation des engagements contractuels, le débauchage suppose alors une double respon-sabilité de la part du salarié et du nouvel employeur.Même s’il intervient dans des conditions régulières, le débauchage peut être condamné s’ils’accompagne d’atteintes dolosives, c’est-à-dire commises dans l’intention de nuire aux droitsde l’entreprise concurrente. Il en est ainsi lorsqu’il permet un transfert des secrets techniquesou commerciaux, la divulgation d’informations ou un détournement de clientèle.

La société qui embauche une employée ayant appartenu à une entreprise concurrente n’est condam-nable au titre de la concurrence déloyale que si elle utilise des informations confidentielles ou unsavoir-faire spécifique (Cass. com., 11 févr. 2003, no 00-15.149, no 278 FS-P).

● La prospection abusive de la clientèle du concurrentMême si elle cause préjudice à un concurrent, cette pratique est qualifiée de « normale » et nepeut être condamnée. Pour qu’il en soit autrement, il faut que cette prospection s’accompagnede procédés déloyaux. Il appartient alors à la victime d’établir l’existence de ces procédés(Cass. com., 1er juin 1999, no 97-15.421).Le moyen le plus classique de détourner la clientèle d’un concurrent consiste à utiliser, souventavec le concours d’un ancien salarié ou associé, les listes de clients ou de fournisseurs de ceconcurrent. La conservation ou le détournement de ces listes constituent des fautes et leur uti-lisation justifie une condamnation pour concurrence déloyale (Cass. com., 25 juin 1991, no 89-

Net-PME1 © Editions Législatives

Intégrée au contrat de travail, la clause de non-concurrence permet à l’employeur de

se prémunir de tout acte concurrentiel susceptible d’être accompli par un salarié après la rupture de son contrat de travail. Comme elle est susceptible de porter

atteinte à la liberté professionnelle du salarié, elle est strictement encadrée.

Mettre en placeune clause de non-

concurrence

C. trav., art. L. 1221-1

Fichepratique

● La clause de non-concurrence dans un contrat de travail est bien encadréeLa clause de non-concurrence permet d’interdire à un ancien salarié d’exercer une activité pro-fessionnelle concurrente susceptible de nuire aux intérêts de son ex-employeur.Pendant la durée de son contrat, le salarié ne doit pas exercer d’activité concurrente à celle deson employeur : c’est l’obligation de loyauté. A la rupture du contrat, la clause de non-concur-rence prend le relais de cette obligation de loyauté.Cette clause limitant le libre exercice de leur profession par les salariés doit respecter plusieurscritères (Cass. soc., 10 juill. 2002, no 99-43.334, no 2725 FP - P + B + R + I) :● être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise : elle ne doit s’imposer qu’aux

salariés dont les connaissances techniques ou commerciales peuvent causer un préjudiceimportant à l’employeur si elles sont apportées à une entreprise concurrente (salarié ayantaccès à des informations sensibles ou disposant d’un savoir-faire rare) ;

● être limitée dans le temps, dans l’espace et dans les activités qu’elle vise. Le salarié doit pou-voir exercer une activité après la rupture de son contrat. On ne peut lui imposer une clauseillimitée dans le temps ou lui interdisant toute activité similaire ;

● donner lieu au versement par l’employeur d’une contrepartie financière.La validité de la clause s’apprécie à la date de sa conclusion. Si, par exemple, elle ne prévoitaucune contrepartie mais qu’une convention collective postérieure en fixe une, la clause restenulle (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 09-68.537, no 1767 FS - P + B).

● Les précautions à prendre lors de la rédaction de la clauseLa clause de non-concurrence ne se présume pas ; elle doit être écrite et déterminer de manièreincontestable ses conditions d’application :● durée de l’interdiction : elle doit être raisonnable (généralement, 2 ans) ;● secteur géographique d’application, sans pouvoir être plus contraignante que la convention

collective applicable (Cass. soc., 12 oct. 2011, no 09-43.155, no 2011 FS - P + B) ;● activité interdite (cette restriction doit être en rapport avec l’activité de l’entreprise et les

fonctions du salarié) ;● contrepartie financière prévue par l’employeur. Une clause sans contrepartie financière, ou

avec une contrepartie dérisoire, est nulle. Mais le juge ne peut en évaluer lui-même le mon-tant (Cass. soc., 16 mai 2012, no 11-10.760).

Lors de la rédaction d’une clause de non-concurrence, il faut :● vérifier les dispositions conventionnelles éventuellement applicables. Il faut prendre en

compte les dispositions conventionnelles particulières : durée et délimitation géographiquede l’interdiction, cas de mise en jeu de la clause, montant de la contrepartie financière, mo-dalités de renonciation de l’employeur. A défaut de dispositions conventionnelles sur ce thè-me, l’employeur peut tout de même insérer une clause dans le contrat de travail.

● définir les cas de rupture dans lesquels la clause pourra être mise en œuvre : application ounon en cas de rupture pendant la période d’essai, en cas de dispense de préavis… ;

● préciser la possibilité pour l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence. Il fautalors préciser le délai de renonciation et les formalités nécessaires. A défaut, la renonciationn’est pas autorisée, sauf accord exprès du salarié.

● La clause de non-concurrence est mise en jeu à la rupture du contratLa clause de non-concurrence est « automatiquement » mise en œuvre à la rupture du contrat :l’employeur n’a pas de formalité particulière à accomplir. Elle prend effet le lendemain du der-nier jour de préavis travaillé. Le salarié dispensé de préavis est lié par cette clause dès son dé-

Net-PME1 © Editions Législatives

1

Modèles et tableaux

60 Clause de non-concurrence

Contrairement à la clause d'exclusivité, qui trouve application au cours de l'exécution du contrat de travail, la clause de non-concurrence produit effet à la rupture de celui-ci. Si l'entreprise relève d'une convention collective prévoyant des dispositions particulières, concernant par exemple la durée de l'interdiction d'exercer une activité concurrente ou le montant de la contrepartie versée par l'employeur, elle doit se référer à ses dispositions.

Obligation de non-concurrence * Si les catégories d'entreprises concernées par l'interdiction de concurrence ne sont pas définies : Compte tenu de la nature de ses fonctions de ..... (fonction), ..... (prénom) ..... (nom) s'interdit : Obs : par exemple, fonctions à caractère confidentiel, de haut niveau, de haute technicité, impliquant un rapport avec la clientèle, etc. S'il s'agit de la formation et des connaissances acquises au service de l'entreprise le préciser également. La clause de non-concurrence n'est valable que si elle est destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise : il est donc indispensable de préciser quels sont ces intérêts.- d'entrer au service d'une entreprise ..... (concevant/fabriquant/commercialisant) des produits susceptibles de concurrencer ceux de la société ..... (dénomination sociale) ; - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. * Si les catégories d'entreprises concernées par l'interdiction de concurrence sont précisées, remplacer par : Compte tenu de la nature de ses fonctions de ..... (fonction), ..... (prénom) ..... (nom) s'interdit : Obs : par exemple, fonctions à caractère confidentiel, de haut niveau, de haute technicité, impliquant un rapport avec la clientèle, etc. S'il s'agit de la formation et des connaissances acquises au service de l'entreprise le préciser également. La clause de non-concurrence n'est valable que si elle est destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise : il est donc indispensable de préciser quels sont ces intérêts.- d'entrer au service d'une entreprise concurrente et en particulier des entreprises ..... (concevant/fabriquant/commercialisant) les produits suivants : ..... (à compléter) ; - de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication et à tout commerce pouvant concurrencer les produits de la société ..... (dénomination sociale). * Si la clause de non-concurrence s'applique à tout type de rupture : Cette interdiction s'appliquera en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause. * Si l'employeur souhaite écarter l'application de la clause en cas de rupture du contrat en cours de période d'essai : Cette interdiction s'appliquera, en cas de cessation du présent contrat, postérieurement à la période d'essai. Obs : vérifier que la convention collective contient ou non des dispositions sur l'application de la clause de non-concurrence en cas de rupture pendant la période d'essai. Sans cette précision, la clause de non-concurrence ne s'applique pas même si le contrat est rompu au cours ou à la fin de la période d'essai. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de ..... (nombre) ans à compter du jour de la cessation effective du contrat. Obs : la durée est habituellement fixée à 1 ou 2 ans Elle couvre le territoire de ..... (lieu). Obs : définir l'étendue géographique de l'interdiction par exemple : rayon autour de la ville où se situe l'exercice de l'activité ; départements où l'entreprise étend son activité ou a des succursales. En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, ..... (prénom) ..... (nom) percevra, après la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire égale à ..... (pourcentage) % de la moyenne mensuelle du salaire brut qu'il aura perçu au cours de ses 3 derniers mois de sa présence dans ..... (dénomination sociale). * En l'absence de clause pénale : Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant ..... (dénomination sociale) du versement de cette contrepartie, rendra ..... (prénom) ..... (nom) redevable envers elle du remboursement de ce qu'il aurait pu percevoir à ce titre. * Si une clause pénale a été prévue : Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant ..... (dénomination sociale) du versement de cette